Sentencia CIVIL Nº 1081/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 84/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 84/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 1805/2016
Parte recurrente/Solicitante: Aida
Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a: Elisenda Massa Fernández
Parte recurrida: Aquilino
Procurador/a: Mª Isabel Martinez Navarro
Abogado/a: RAFAEL MENDOZA NAVAS
SENTENCIA Nº 1081/2018
Magistrados:
Doña Pilar Martin Coscolla
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 29 de noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de enero de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1805/2016, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rosalia Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de Dª Aida , contra Sentencia de fecha 17/10/2017, aclarada por Auto de fecha 20/11/2017, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Mª Isabel Martinez Navarro, en nombre y representación de D. Aquilino .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Se acuerda la adopción de las siguientes medidas en relación a los hijos menores habidos entre las partes en el presente proceso: - Ambas partes serán titulares de la potestad parental. - La guarda y custodia de la hija común menor de edad será exclusiva para el padre, DON Aquilino . El régimen de visitas a favor de la madre, DOÑA Aida , será los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio a las 10.00 horas hasta la entrega en el colegio del lunes por la mañana. También los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. La menor será recogida y entregada por la madre, en el domicilio paterno, cuando no se haya referido expresamente el lugar de recogida o entrega. Las vacaciones escolares de Navidad corresponderá la compañía de su hija a la madre en los años impares, desde el inicio de las vacaciones hasta el día uno de enero y será recogida por la madre en el domicilio paterno a las 20:00 horas, correspondiendo al padre el siguiente período hasta el inicio de las clases escolares a las 20:00 del día anterior al comienzo del colegio, siendo a la inversa en los años pares. - Las vacaciones escolares de Semana Santa corresponderá la compañía de la menor a la madre en los años impares, desde el inicio de las vacaciones hasta el miércoles de Semana Santa que será recogida por la madre en el domicilio paterno a las 20:00 horas, correspondiendo al padre el siguiente período hasta el inicio de las clases escolares a las 20:00 del día anterior al comienzo del colegio, siendo a la inversa en los años pares. - Las vacaciones escolares de verano corresponderá la compañía de su hija a la madre en los años impares, la primera quincena de julio y de agosto y al padre la segunda quincena de julio y de agosto, siendo a la inversa en los años pares.Los días que resten de junio y septiembre y sean de vacaciones escolares, se regirá por el régimen ordinario. - La madre abonará 150 euros al padre, a satisfacer por meses anticipados dentro de los cinco primeros días a ingresar en la cuenta designada por la actora y actualizable anualmente conforme al I.P.C. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad. - No existe pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar al no haberse discutido en esteprocedimiento. - Las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento se imponen al demandado.' Siendo la parte dispositiva del Auto: 'Que estimando íntegramente la solicitud de aclaración formulada, procede el complemento en los términos descritos en el razonamiento jurídico único de esta resolución, en los siguientes términos: Se sustituye en el Fallo de la Sentencia 'La madre abonará 150 euros al padre, a satisfacer por meses anticipados dentro de los cinco primeros días a ingresar en la cuenta designada por la actora y actualizable anualmente conforme al I.P.C. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad' por el siguiente Fallo '- La madre abonará 150 euros al padre, a satisfacer por meses anticipados dentro de los cinco primeros días a ingresar en la cuenta designada por la actora y actualizable anualmente conforme al I.P.C. Los gastos extraordinarios se s atisfarán por mitad. Las cuantías se abonarán desde el momento de la fecha de presentación de la demanda '.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Doña María Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado resulta que las partes mantuvieron una relación de pareja de la que nació en fecha de NUM000 de 2012 su hija Tatiana ; se separaron en mayo de 2016 y en un primer momento pactaron una guarda compartida por semanas alternas.

El último domicilio de la pareja había estado en DIRECCION001 y al principio allí permaneció la madre mientras que el progenitor pasó a vivir a DIRECCION000 en casa de su propio padre; en el mes de agosto de 2016 la madre como no tenía trabajo ni vivienda estables dejó a la niña bajo la guarda del padre por considerar que era lo mejor para ella. Había interpuesto unas medidas provisionales previas a demanda principal de las que posteriormente desistió.

El 7 de diciembre de 2016 el señor Aquilino interpuso demanda para regular la situación de la hija solicitando su guarda y custodia con un régimen de relación con la madre y que esta le ingresase la cantidad de 150 € en concepto de pensión de alimentos, así como que los gastos extraordinarios se repartiesen por mitad (incluyendo en este concepto los libros, el material escolar, las excursiones y las salidas escolares).

En fecha 12 de diciembre de 2016 ambas partes firmaron un acuerdo en el que hicieron referencia a la pendencia de procesos judiciales entre ellos y que, sin perjuicio del derecho de cada parte y del contenido de las peticiones de las mismas y sin que supusiera ningún reconocimiento, transacción o renuncia a derecho de ningún tipo sino únicamente la regulación de una situación de hecho y evitar en la medida de lo posible situaciones de tensión que pudieran afectar a la hija forma amistosa, acordaron regular de forma amistosa y hasta el dictado de la resolución judicial lo siguiente: la menor permanecería con el padre en la vivienda de este último, propiedad del abuelo paterno, pudiendo ver la madre a su hija los lunes, martes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas en que la reintegraría al domicilio paterno así como los fines de semana alternos, el sábado desde las 11 a las 19 horas y el domingo desde las 11 a las 19 horas con recogidas y entregas en el domicilio paterno; en las vacaciones de Navidad de 2016-2017 los días 24 y 5 de diciembre estaría la niña con el padre y el día 26 con la madre desde las 11 a las 19 horas; el día de Navidad la madre podría llamar y hablar con su hija por teléfono; el día 31 de diciembre lo pasaría con el padre y el día 1 de enero con la madre desde las 11 las 19 horas; también podría estar con la madre el día 5 de enero desde las 16:30 hasta las 19 horas y el día 6 de enero desde las 16 hasta las 19 horas siempre con recogida y entrega en el domicilio paterno; como pensión alimenticia la madre abonaría 150 € mensuales (suma considerada mínimo vital) en la cuenta que designase el padre y si pagaba el comedor escolar, una vez acreditado, se restaría su importe de dicha suma.

La señora Aida , pese a ser emplazada personalmente, no contestó a la demanda del Sr. Aquilino y fue declarada en rebeldía pero sí se personó el día de la vista oral asistida por letrado y representada por procurador.

En sentencia de 17 de octubre de 2017, completada por auto de 20 de noviembre de 2017 , se atribuyó al padre la custodia de la hija común sin perjuicio de la titularidad compartida de la potestad parental y con un régimen de estancias de la niña con la madre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo y también todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas entregándola y recogiéndola la madre en el domicilio paterno salvo que correspondiese en el colegio; se repartieron las vacaciones de Semana Santa por mitad y también las de verano ceñidas a los meses de julio y agosto por quincenas; para las de Navidad se establecieron también dos períodos, desde el inicio de las vacaciones hasta el día 1 de enero a las 20 horas y desde aquí hasta las 20 horas del día anterior al comienzo del colegio, fijándose el orden de los turnos para cada progenitor; como pensión alimenticia a cargo de la madre se estableció la de 150 € mensuales desde la fecha de interposición de la demanda , revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC y los gastos extraordinarios se contemplaron por mitad. Como hemos visto en los antecedentes esta resolución impuso las costas a la progenitora demandada en base al artículo 394 de la LEC.

Esta sentenciaha sido apelada por la madre solicitando el establecimiento de una guarda compartida por semanas alternas y el abono por mitad entre ambos progenitores de los gastos de la hija; apela también la condena en costas contra ella. El padre se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Debemos señalar, por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida'), que el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016, 3 de junio de 2016, 11 de abril de 2018 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional sino que al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos.

En Cataluña contamos además con normativa específica y así el artículo 233-8.1 del CCC tras la ley 25/2010 indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; y en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1; sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. Por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014, 19 de mayo de 2014, 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

Por otro lado, el art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art.

2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.



TERCERO.- En el presente caso, la decisión del juez a quo se aprecia como la más adecuada para el beneficio de Tatiana pues tras la ruptura de sus padres estuvo dos meses en guarda compartida por semanas alternas y después, desde NUM000 de 2016, con cuatro años recién cumplidos, quedó bajo la guarda del padre por petición de la madre; en diciembre de 2016 sus padres firmaron el convenio que hemos recogido en el fundamento primero manteniendo la guarda paterna con un régimen de relación con la madre pero siempre sin pernocta; la progenitora no contestó a la demanda, aceptando así el contenido de este pacto y de pronto, en la vista oral, celebrada el 3 de octubre de 2017, se personó para solicitar una guarda compartida alegando que ya disponía de vivienda (otra vez en casa de su madre) y que tenía un trabajo desde el mes de julio en el que ganaba 627,35 € mensuales. Con estos datos, como se indica en la sentencia apelada, y sin prejuzgar sobre las capacidades parentales de la madre, no podía variarse lo que previamente habían pactado los padres ya que no puede dejar de valorarse que un año antes su propia madre la había echado de su casa, que admitió haber residido en cuatro domicilios distintos y que, aunque después la volviese a admitir se hace preciso en protección del buen desarrollo personal de Tatiana comprobar la estabilidad de dicha situación; lo mismo puede decirse sobre el trabajo, pues lo cierto es que presentó la nómina de junio de 2017 como ayudante de camarera para la empresa DIRECCION002 SL de DIRECCION000 , sin que en la vista supiera explicar bien su horario y después en el presente rollo se admitió un certificado que acompañó a su escrito de recurso donde figura un horario solo desde las 13 a las 16 horas de lunes a viernes pero con la empresa DIRECCION003 , SLU de Barcelona. Es preciso por tanto en salvaguarda de la estabilidad de la hija comprobar si la disponibilidad materna es una situación más o menos permanente o si tiene la misma fragilidad que le llevó en agosto de 2016 a considerar que lo mejor para la niña era estar por ahora bajo la guarda paterna.

De ahí que se considere adecuada la resolución dictada que mantiene la guarda cotidiana del padre pero establece, precisamente para poder comprobar la certeza y la viabilidad del cambio materno, un régimen de fines de semana alternos con pernocta y dos tardes inter semanales, además de la mitad de las vacaciones escolares. Todo ello sin perjuicio de que en el futuro, de cumplirse este régimen adecuadamente, pueda instarse una modificación por la madre o llegar las partes a un acuerdo al respecto en un proceso del mismo tipo.

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de sus hijos, que en este caso se considera que está en la adopción del régimen recogido en la sentencia de instancia; lo determinante para la estabilidad emocional de su hija es que tanto la madre como el padre sepan poner el interés de la misma por encima de sus propios intereses personales, dándole el afecto que requiere y comportándose con educación entre ellos preservando a la otra figura parental, hablando bien de ella o por lo menos no hablando mal en presencia de la menor, no utilizándola como mensajera de las cuestiones que deban resolver entre ellos y procurando entenderse y compartir las materias más cruciales como son la salud y la educación.

Deben saber también que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres/ madres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de sus hijos en cada momento; por tanto el sistema que se establece será subsidiario a cualquier otro acuerdo entre ellos.



CUARTO.- En cuanto al tema económico la madre sólo formuló su recurso de apelación contra la no admisión de la guarda compartida por tiempos iguales y del reparto de los gastos de la hija al 50% que a su parecer debería conllevar; rechazada la cuestión principal, no ha formulado de forma subsidiaria ninguna oposición a la cantidad de 150 € de pensión alimenticia fijada por el juez a quo que, por otro lado, coincide con la cifra que pactaron en diciembre de 2016.

Finalmente se apela también por la señora Aida la imposición de las costas de primera instancia que se efectúa en la sentencia recurrida con alegación del artículo 394 de la LEC; estimaremos su recurso en este punto ya que en materia de derecho de familia cuando existen hijos menores de edad es obligatoria la intervención judicial para regular la situación incluso en caso de acuerdo entre los progenitores, por lo que el proceso es una necesidad y no se ha preciado temeridad en la madre sino simplemente una visión diferente de los hechos respecto al padre que ha sido preciso valorar; por ello, concurre la salvedad legal establecida en el mismo precepto para no efectuar una especial condena en costas.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar tampoco una especial imposición de las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Aida contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en su proceso sobre guarda, custodia y alimentos 1805/2016, en el único sentido de revocar y dejar sin efecto la condena en costas recogida en su fundamento jurídico quinto y en el último párrafo de su fallo.

Sin especial imposición de las costas de esta instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.