Sentencia CIVIL Nº 1081/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1352/2017 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 1081/18
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 18 de diciembre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 1352/17 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6 de Marbella ,
juicio ordinario 534/16, de una como apelante D. Victorio , representado por el/la procurador Sr/Sra.
Ruiz Rojo y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Prieto Gonzalez , frente a UNICAJA BANCO S.A. ,
representado por el/la procurador Sr./Sra. García Aguera y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Medina
Pinazo, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 20 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 534/16 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Marbella, se resolvió conforme a lo siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª.

Lourdes Ruiz Rojo, en representación D. Victorio , contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula que establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3,50 %, cláusula contenida en la estipulación primera de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita en San Pedro de Alcántara, en fecha 22 de diciembre de 2005, ante el Notario D. Manuel Andrino Hernández y bajo el número de Protocolo 5.266, entre MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA y ANTEQUERA (actualmente UNICAJA BANCO S.A.U.) y D. Victorio y Dª. Estibaliz , casados en régimen de gananciales.

2.- Condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato objeto del presente procedimiento, en concreto lo siguiente: 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario, será inferior al 3,50 por ciento nominal anual', teniéndola por no puesta, manteniendo en lo demás la vigencia del mismo.

3.- Condeno a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que hayan sido abonadas de más en concepto de intereses como consecuencia de la aplicación de la cláusula de acotación mínima que se ha declarado nula en la presente por falta de transparencia y abusividad desde el 9 de mayo de 2013 hasta la efectiva eliminación de la misma. Dichas cantidades devengaran los intereses legales desde la interpelación judicial, y las abonadas con posterioridad a esa fecha desde el abono de cada una de ellas.

A los efectos del art. 219 LEC , dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiese procedido abonar (Euribor + diferencial pactado), según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado del 3,50 %, como suelo.

4.- Condeno a la demandada a recalcular y rehacer (excluyendo la cláusula suelo) el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con los actores, que regirá en los sucesivo.

5.- Condeno a la demandada al abono de las costas procesales del presente procedimiento.'

SEGUNDO: Con fecha que no consta en el escrito se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 3 de julio de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 18 de diciembre de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

Estimada la nulidad de la denominada cláusula suelo como limitación del interés en el préstamo hipotecario que une a las partes, recurre la demandante considerando que la limitación de la devolución de las cantidades a 9 de mayo de 2013 conforme a la doctrina fijada por el TS en la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , debe ser revocada por dos razones esenciales: por la petición que realiza de forma subsidiaria en los fundamentos de derecho que ahora referimos y por los efectos de la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la normativa comunitaria. A ello se opone la entidad financiera.

Segundo: Sobre la petición subsidiaria y la aplicación de la doctrina europea.

El hoy recurrente presentó demanda el 25 de mayo de 2016. En ese momento se hallaba pendiente la cuestión prejudicial C-154/2015 que fue planteada desde el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada por ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que vino a ser resuelta en fecha de 21 de diciembre de 2016. La sentencia es de 20 de marzo de 2017 . El hoy recurrente recogió en el hecho cuarto lo siguiente: 'Al hilo de lo anterior y dado que al tiempo de redactarse la presente conocemos la fijación de doctrina al respecto por el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno de 25 de marzo de 2015 , limitamos la pretensión restitutoria desde 9 de mayo de 2013 si bien con carácter eventual y subsidiario, en consonancia con eventos, apuntados en el voto particular del Ilmo. Sr. Orduña Moreno, que pudieran plantearse durante el curso del procedimiento- que tal doctrina pudiera ser revisada por el TJUE al resultar contraria a derecho comunitario ( STJUE de 14 de junio de 2012 sobre no integración de cláusulas abusivas) , se solicita la devolución integra para ese exclusivo evento.' Esta petición fue levada al suplico de forma subsidiaria si bien se realizaba respecto de la petición tercera del suplico en los términos señalados y solo respecto de ella. El planteamiento debe ser estimado.

Respecto de las cantidades a devolver objeto de la nulidad y sus efectos , la STS de 24 de febrero de 2017 (740/2014 ) ha asumido los términos de la resolución dictada en 21 de diciembre de 2016 ( Asunto C-154/15 ) y viene a señalar que '...las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ). Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C- 173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).' Es evidente que la limitación que se produjo inicialmente en la referida STS de 25 de marzo de 2015 y que aclaró los efectos fijados en la STS de 9 de mayo de 2013 ha sido aceptada y ello porque la propia Sentencia del Asunto 154/2015 ya vino a aclarar que esa doctrina no debía ser aplicada. Se trata , en cuanto a la Directiva aplicable, de una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno y tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44). Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63). Afirmará también que '...por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto. En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C 397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).' Ello conlleva la necesaria consideración de la aplicación plena de efectos conforme a la normativa de la Unión Europea no desde que lo dice el TJUE sino desde la misma existencia y entrada en vigor de la propia Directiva, pudiendo en cualquier caso incluso reestablecerse con carácter posterior a dicha declaración de nulidad cuando ello no se haya producido. Bien es cierto que determinadas Audiencias Provinciales y en también en esta Sección 6ª el criterio que se ha seguido es el de considerar que nos encontraríamos con un supuesto de mutatio libelli o de reformatio in peius según los casos cuando partimos de una petición inicial ( principio dispositivo) o una falta de recurso por la parte a cuyo favor se ha resuelto y ha sido recurrida por la parte contraria ( cuestión actualmente pendiente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Sin embargo también lo es que ese criterio se matiza, modula y compensa precisamente con la petición que pudiera haber realizado la parte en su escrito atendiendo a las circunstancias concretas o bien durante el procedimiento en primera instancia que hubiera sido así admitida. En el presente supuesto la pretensión que plantea como 'eventual' al supuesto y 'subsidiaria' en la petición tercera parte de una curiosa e imaginativa construcción que obedece esencialmente a esas circunstancias en las que se movía la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la del TJUE. Y esto se debía esencialmente al problema generado, esencialmente, con ello y con las posibles costas del procedimiento. Lo que la parte pide es que se considere que estando pendiente esa situación y la doctrina del TS se le aplique el efecto que este señale pero también que si cambiaba se le aplicara el criterio a seguir con restitución completa. Aunque es la STS de 24 de febrero de 2017 (740/2014 ) la que adopta el criterio también es esta misma sentencia la que señala lo siguiente: '...las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ). Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).' Por lo tanto la petición así formulada debe tener acogida y aplicar los plenos efectos que hoy se piden.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 20 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 534/16 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Marbella y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de condenar a la entidad financiera a la devolución de todas las cantidades pagadas de las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo desde su origen y el recalculo de las cuotas del citado préstamo hipotecario. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.