Sentencia CIVIL Nº 1081/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1682/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178106977
Recurso de apelación 1682/2019-3ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 817/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: VC LEISURE URBAN INVESTMENTS SL
Procurador/a: Jose Carlos Gonzalez Recio
Abogado/a: Xavier Casas
SENTENCIA núm. 1081/2020
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil veinte.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: VC Leisure Urban Investment, S.L.
Resolución recurrida:
- Fecha: 8 de julio de 2019.
- Parte demandante: VC Leisure Urban Investment, S.L.
- Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

- Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Estimo la demanda presentada per VC Leisure Urban Investments SL davant Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA (BBVA, SA).

Declaro la nul·litat de la clàusula sòl establerta a la clàusula segona bis lletra G) del contracte de préstec amb garantia hipotecària de 31 de maig de 2006 atorgat a l'escriptura pública de la mateixa data i en el qual l'actora es va subrogar mitjançant escriptura de compravenda d'immoble i subrogació de préstec hipotecari de 30 de setembre de 2011, mantenint-se la vigència del contracte sense l'aplicació dels límits del sòl del 3'758 de julio de 2019 i del sostre del 128 de julio de 2019, fixats en el préstec hipotecari esmentat.

Condemno l'entitat demandada a restituir a la demandant la quantitat de 125.295,52 € que corresponen als interessos percebuts en excés pel període comprés des de la subrogació a la hipoteca el 30 de setembre de 2011 i fins la data de la demanda (30/05/2017) i com a conseqüència de l'aplicació de la clàusula sòl esmentada.

Condemno l'entitat demandada a restituir a l'actora les quantitats que es cobrin en excés com a conseqüència de l'aplicació de la clàusula sòl esmentada, durant la tramitació d'aquest procediment, a determinar en execució de sentència, sobre les bases de les sumes reals que s'abonin durant el període esmentat conforme a la clàusula esmentada i fins a la resolució del plet, i la seva diferència amb el que s'hauria hagut d'abonar sense l'aplicació del sòl del 3'758 de julio de 2019 que s'ha detallat, conforme a la fórmula pactada de tipus variable d'euríbor més un punt.

Es condemni a la part demandada al pagament dels interessos legals meritats per les quantitats pagades en excés per l'aplicació de la clàusula sòl, computats des de la data en què s'ha pagat cada quota (dies a quo) i fins la data en què la demandada torni les quantitats (dies a quem).

Imposo les costes a la part demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de mayo pasado.

Actúa como ponente el magistrado Juan F. Garnica Martín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. VC Leisure Urban Investment, S.L. ejercitó frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se opuso a la demanda alegando que la demandante no tiene la condición de consumidor y usuario, razón por la que no le resulta de aplicación el control de abusividad de las condiciones generales. También alegó que la estipulación cuestionada es clara y transparente y fue debidamente incorporada al contrato.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda apreciando que la actora carecía de la condición de consumidor pero que la condición cuestionada no fue debidamente incorporada al contrato.

4. El recurso de BBVA se funda en los siguientes motivos: a) La entidad actora no es consumidora sino una entidad mercantil, por lo cual no se le puede dar la misma protección que si se tratara de un consumidor, como ha hecho la resolución recurrida.

b) Solo puede ser aplicable en el caso el control de incorporación y el mismo lo supera con claridad la cláusula cuestionada.

c) Se trata de una subrogación en una hipoteca constituida previamente con el promotor y la cláusula está clara en el contrato.

d) No está justificada la imposición de las costas.



SEGUNDO. Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada.

5. No se discute que la actora no tiene la condición de consumidora, razón por la que la cláusula impugnada debe someterse exclusivamente al control de incorporación establecido en los arts. 5 y 7 LCGC.

6. El artículo 7 LCGC estipula que [n]o quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. A tal efecto, el artículo 5.1 LCGC dispone que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

Además, el referido precepto estipula que [ t]odo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. En el apartado segundo del art. 5.1 LCGC se especifica que [ n]o podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

La finalidad de las referidas normas, relativas al régimen jurídico de la incorporación de las condiciones generales, es garantizar que el adherente sabe de su existencia, conoce que existen condiciones generales aplicables al contrato y cuáles son éstas, y, por tanto, proporcionarle la posibilidad de su conocimiento y de disponer de las mismas durante la vida del contrato.

7. En nuestro caso, no podemos compartir con la sentencia de instancia que la estipulación cuestionada no fuera debidamente incorporada al contrato cuando el contrato se articuló por medio de una escritura pública que la actora tuvo la ocasión de poder conocer no solo en el momento de su firma sino también previamente.

Aunque alega que no se le dio conocimiento de la misma antes de la firma, no nos podemos creer que así fuera realmente. No podemos ignorar que el importe del préstamo es considerable, que la actora es una entidad dedicada habitualmente a operaciones como la que es objeto de consideración en este proceso, que las oficinas notariales son lugares de acceso público y que la actuación notarial se rige por los principios de fe pública y transparencia, de forma que si realmente la actora no llegó a tener conocimiento de la existencia de las cláusulas antes de la firma de la escritura solo a su falta de diligencia se podría atribuir esa falta de conocimiento.

8. A ello debemos añadir que el contenido de las estipulaciones cuestionadas es suficientemente claro como para permitir que cualquier profesional pudiera conocer razonablemente el sentido de la cláusula limitativa de la evolución de los tipos de interés.

La cláusula aparece en el contrato destacada con el título en negrilla 'límite a variabilidad de intereses' y en su contenido expresa de forma clara que el tipo de interés que resulte de las revisiones no podrá ser en ningún caso inferior al 3,25 % nominal. Por tanto, se trata de una claridad absoluta, particularmente para el administrador de una sociedad en cuyo objeto social se encuentra la promoción inmobiliaria.



TERCERO. Costas.

9. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso.

10. En cuanto a las costas de la primera instancia, procede imponerlas a la parte actora, al haberse desestimado íntegramente la demanda.

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de Barcelona de fecha 8 de julio de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos. En su lugar, desestimamos íntegramente la demanda VC Leisure Urban Investment, S.L. y le imponemos las costas de la primera instancia. Con devolución al recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano. El cómputo del plazo se realizará de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, esto es, el cómputo se iniciará en el momento en el que se alce la suspensión y quedará ampliado por un plazo igual al previsto, en el caso de que la notificación se haya realizado antes del referido alzamiento o durante los veinte días siguientes al mismo.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.