Sentencia CIVIL Nº 1082/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1149/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120070004301
Recurso de apelación 1149/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 590/2016
Parte recurrente/Solicitante: Nicanor
Procurador/a: Anna Serrat Carmona
Abogado/a: Isabel Comella Gil
Parte recurrida: Begoña
Procurador/a: Mª Soletat López Garcia
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1082/2018
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
Dª Maria Gema Espinosa Conde (ponente)
D Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 29 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 590/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Anna Serrat Carmona, en nombre y representación de Nicanor contra Sentencia de fecha 07/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Soletat López Garcia, en nombre y representación de Begoña .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DEMANDANTE Nicanor PROCURADOR ESTHER RAMOS MONTERO ABOGADO ISABEL COMELLA GIL CONTRA DEMANDADO Begoña PROCURADOR MARIA SOLETAT LOPEZ GARCIA ABOGADO JUAN MANUEL MOLINA VILLVERDE MODIFICO LAS MEDIDAS ADOPTADS EN LA SENTENCIA del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 137/2007-B, que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 23 de enero de 2007, UNICAMENTE EN EL SIGUIENTE SENTIDO: EL PACTO

CUARTO DEL CONVENIO REGULADOR aprobado por la sentencia de divorcio queda sustituido por la siguiente medida definitiva: REGIMEN DE VISITAS, ESTANCIAS Y COMUNICACIONES A FAVOR DEL PADRE. 1) En principio, regirá el régimen de vistas, estancias y comunicaciones a favor del padre que libremente decidan los progenitores. 2) En caso de discrepancias, regirá el siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor del padre: a) Fines de semana alternos, desde el jueves por la tarde - cuando la hija salga del colegio, o, en su caso, de la actividad extraescolar que practique ese día-, hasta una hora antes de la entrada al colegio el lunes. b) La mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa de modo alterno, escogiendo los años pares la madre y los impares el padre. c) La semana que al padre no le corresponda ver a su hija -el fin de semana- tendrá derecho a una vista intersemanal, concretamente la recogerá el viernes por la tarde -cuando la hija salga del colegio, o, en su caso, de la actividad extraescolar que practique ese día-, y la devolverá el sábado a las nueve horas de la mañana al domicilio materno. d) La recogida y entrega será, a excepción de lo que se ha dicho, en el domicilio materno. COSTAS. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Nicanor se formuló recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 7 de junio de 2017 dictada en los autos de modificación de medidas de divorcio número 590/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 . Se solicitaba en la demanda de modificación de medidas el establecimiento de un régimen de guarda compartida con relación a la menor Purificacion , hija común de los litigantes, así como la correspondiente modificación de las cantidades fijadas para el mantenimiento de la menor. En concreto se solicitaba por el actor que cada progenitor abonara los gastos alimentación, vestido y de vivienda generados para atender a la menor cuando le tuvieran en su compañía, y que la madre abonara las tres cuartas partes del resto de los gastos por ser sus ingresos muy superiores a los suyos.

La parte demandada se opuso al cambio de guarda y custodia solicitado al no haberse producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento en que se acordaron las medidas relativas a la hija común, señalando que la petición del padre obedece a su interés de dejar sin efecto las obligaciones alimenticias que el fueron impuestas y que tiene desatendidas.

La sentencia de instancia desestimó la demanda en lo referente a modificar el sistema de guarda en su día acordado, ampliando sin embargo el régimen de visitas de la menor Purificacion con su padre. Se señala en la sentencia que la menor tiene un nivel de madurez muy elevado para su edad y es plenamente consciente de la situación en la que se encuentra respecto del conflicto que enfrenta a sus padres, y en esta tesitura, aunque manifiesta que le gustaría estar una semana con cada uno de sus padres también reconoce que este cambio le comportaría múltiples incomodidades. Por otro lado se señala en la resolución que el satisfactorio rendimiento académico de la menor y su aprovechamiento de las actividades extraescolares desaconseja someter a la menor a un cambio drástico en cuanto a su guarda y custodia. A ello une la mala relación entre sus progenitores y que actualmente la comunicación entre ellos es inexistente por lo que considera improcedente establecer un sistema de guarda compartida. No obstante acuerda incrementar el régimen de visitas de la menor con su padre atendiendo al deseo de la menor de pasar más tiempo con él.

Frente a dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Nicanor , oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la parte contraria.



SEGUNDO.- De una revisión de las actuaciones y de la prueba practicada en primera instancia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Para que prospere la modificación de las medidas acordadas en un proceso matrimonial debe acreditarse, tal y como disponen los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 233.7 del CCCat, que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ambos preceptos hablan de una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes. Con ello el legislador ha dejado abierta la posibilidad de que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada. Todo ello indica que el término 'sustancial' empleado por la ley debe interpretarse en el sentido de sólo deber ser las medidas acordadas objeto de modificación, cuando de no hacerlo se produciría una ostensible situación de injusticia de acuerdo con la realidad del momento.

No debemos olvidar tampoco que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para los menores, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que 'Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Continúa señalando esta resolución que 'Se advertían como ventajas: 'a) la posibilidad de los hijos de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b ) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c ) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e ) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor...' Pues bien, la sentencia de instancia señala que es muy discutible que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar las medidas en los procedimientos anteriores, señalando que la única variación que se ha producido es que la hija del matrimonio ha crecido con el tiempo. También señala que los padres podrían haber acordado un régimen progresivo de visitas a favor del padre en función de la edad de la hija pero no lo realizaron. No obstante, el juzgador entra a examinar las circunstancias que concurren para después rechazar el sistema de guarda compartida que se solicitó en la demanda.

Entiende el Juzgador que una custodia compartida no es la medida que va a favorecerle más a la menor Purificacion y ello por diversos motivos. Como se señala en la sentencia recurrida la alteración del sistema de guarda y el establecimiento de una custodia compartida podrían producir a la menor múltiples incomodidades derivadas de su desplazamiento y cambio de hábitos. Además el buen rendimiento académico y el aprovechamiento de las actividades extraescolares podrían verse perjudicados por un cambio drástico de las rutinas de la menor. Añade a ello la mala relación existente entre los progenitores que ha desembocado en la falta de comunicación entre ellos.

A ello debe añadirse que por el ahora apelante no se ha acreditado cuales sean los medios personales, económicos y familiares con los que cuenta para poder asumir una guarda compartida de la menor. Se desconoce si cuenta con una vivienda apropiada para que la menor pueda residir en ella, si dispone de medios económicos para poder atender a la menor o medios de transporte para que la menor pueda acudir al instituto o a realizar las actividades extraescolares, actividades a las que ahora puede acudir sola la menor, sin necesidad de auxilio, por residir en una pequeña localidad. Además los horarios escolares le obligarían a estar a horas tempranas en carretera con las incomodidades que ello conlleva. En definitiva, no se ha acreditado por el ahora apelante que la modificación del sistema de guarda acordado por el Juez de Instancia vaya a repercutir positivamente en la menor.

Por otra parte, la petición de tener mayor y más fluida relación con la menor podrá tenerla colmada con el régimen de visitas más amplio que se fijó en la sentencia recurrida. Este nuevo régimen de visitas permite al padre estar con la menor durante al menos diez noches al mes, sin perjuicio de que las partes pueden acordar libremente la ampliación de las estancias con la menor. Por todo lo expuesto debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto manteniendo en la madre la guarda de la hija común Purificacion .



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor , representado por el Procurador Sra. Ramos, contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2017 dictada en los autos número 590/16 sobre modificación de medidas de divorcio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte apelada Dña. Begoña representada por el Procurador Sra. López, y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en todos sus pronunciamientos; todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.