Sentencia CIVIL Nº 1082/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 96/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1103142C20160001120

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 96/2020

Negociado: EC

Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 378/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000

Apelante: Marta

Procurador: FRANCISCO DE ASIS ROSA LERIA

Abogado: CATALINA GOMEZ TIRADO

Apelado: Jose Miguel

Procurador: INMACULADA MATILDE PIZARRO BLANCO

Abogado: JOSE FERNANDEZ MORA

SENTENCIA Nº 1082/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000

Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 378/2016

Rollo de Apelación número 96/2020

En la Ciudad de Cádiz, a veintiséis de octubre de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 378/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000, seguidos a instancia de DOÑA Marta, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco de Asís Rosa Leria y defendida por la Letrada Doña Catalina Gómez Tirado, frente a DON Jose Miguel, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Matilde Pizarro Blanco y defendido por el Letrado Don José Fernández Mora; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 27 de julio de 2018, en el Juicio de Divorcio número 378/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda sobre medidas paterno filiales instada por doña Marta a través del Procurador Sr. Rosa Leria frente a don Jose Miguel, representado por la Procuradora Sra. Pizarro, se acuerdan las siguientes medidas en relación con los dos hijos menores de la pareja:

1º. Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores, Zaira y Argimiro a la madre, continuando compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

2º. Se establece a favor del padre don Jose Miguel un régimen de visitas, conforme se establezca en Plan de Intervención Individualizado que elabore el Punto de Encuentro Familiar, en un primer tramo trimestral de periodicidad quincenal, supervisado, sin perjuicio de su evolución y progresión en función de los informes de seguimiento y propuesta que se remitan.

3º. Se establece con cargo al padre una pensión de alimentos por importe de 75 euros mensuales por cada hijo, 150 euros en total mientras se encuentre percibiendo el subsidio de desempleo. En cuanto que comience a desarrollar una actividad laboral la pensión se incrementará a 100 euros por cada uno de sus hijos. Y si el importe líquido de sus ingresos mensuales iguala o supera los 1.200 euros, la pensión de alimentos será el 25% de estos para ambos hijos.

Esta pensión se ingresará por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente designada por la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable conforme las variaciones anuales del IPC en lo que respecta a las cantidades fijas señaladas.

Los gastos extraordinarios serán asumidos por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo sobre su naturaleza y cuantía, sin perjuicio de que en caso de discrepancia se recabe auxilio judicial conforme el artículo 766.4 de la LEC .

No se hace expresa condena en costas.

Ofíciese al Punto de Encuentro Familiar correspondiente a fin de que se elabore el correspondiente protocolo y Plan de Intervención para la ejecución de lo resuelto, haciéndole saber que actualmente está vigente una prohibición de comunicación y aproximación establecida por sentencia en materia de violencia sobre la mujer, para que adopten las medidas que procedan conforme el artículo 22 del Decreto 79/2014 , debiendo remitir informes trimestrales sobre el desarrollo y progresión del régimen de visitas y en su caso, propuesta de modificación conveniente. Todo ello de acuerdo con lo acordado en el fundamento jurídico tercero, último párrafo, de esta resolución.'

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de 1 de octubre de 2018 en lo relativo a la discrepancia entre la parte dispositiva y el fallo en cuanto a las diversas cuantías de la pensión de alimentos a cargo del padre.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 19 de octubre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate en apelación la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante, en disconformidad con la omisión del pronunciamiento relativo a que la pensión alimentos señalar a favor de los hijos comunes se devengarán desde la fecha de la interposición de la demanda, conforme al artículo 148 CC, ya que la demanda fue interpuesta con fecha 19 de abril de 2016, el juicio tuvo lugar el 23 de julio de 2018 y la sentencia fue dictada con fecha 27 de julio de 2018, habiendo transcurrido más de dos años entre la reclamación judicial y el dictado de la sentencia, por lo que debe quedar revocada parcialmente en el único sentido de que se aclare que la pensión de alimentos debe computarse desde la reclamación judicial, es decir, desde el día 19 de abril de 2016.

SEGUNDO.-Debemos partir de la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 (recurso número 1088/2013), por medio de la cual establece doctrina respecto al momento en que producen sus efectos las sentencias referidas a la pensión de alimentos de los hijos. En la citada Sentencia del Tribunal Supremo se distinguen dos supuestos, los casos en los que la pensión de alimentos se instaura por primera vez, de aquellos otros en los que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. Respecto de esta segunda cuestión (que no es el caso enjuiciado) se citan las SSTS de 3 de octubre de 2008 y 26 de octubre de 2008, que estiman aplicable lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece que 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo'; y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual, 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', de donde se colige que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. De todo ello, la STS de 26 de marzo de 2014 sienta como doctrina jurisprudencial: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Por tanto siendo la sentencia de divorcio la primera resolución que establece la pensión de alimentos, la misma puede acordar que se establezca su abono con carácter retroactivo desde la demanda.

Igualmente, cabe traer a colación la más reciente STS de 19 de junio de 2018, en la que se dice que la previsión legal del artículo 148 del CC debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad. Asimismo señala que se trata de unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ('El Juez en todo caso...'). Y continúa argumentando:

'Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, que cita la 525/2017, de 27 de septiembre, señala que 'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales'. Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148 CC extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE, bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014).

Finalmente, en la sentencia 600/2016, de 6 de octubre se reitera y se recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores, como la 389/2015, de 23 de junio, teniendo también en cuenta los efectos que produciría el hecho de que el alimentante ya hubiera abonado los alimentos hasta un determinado momento:

'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

'-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual '(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos , hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

'-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro

(EDL 2000/77463) dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.'

En el presente caso, no constando que después de la interposición de la demanda se haya contribuido por el apelado a los alimentos de los hijos, de acuerdo con el art. 148 CC, siendo un efecto legal, procede acceder a lo solicitado, ya que como ha declarado esta Sala, en Auto 233/2019, de 19 de noviembre , incluso no debe haber inconveniente alguno para que el despacho de ejecución comprenda los alimentos debidos desde la demanda, aunque la sentencia, es decir, el título ejecutivo, nada diga sobre tal extremo, por lo que con mayor motivo debe acordarse al resolver el recurso de apelación contra la sentencia, aunque dicho pronunciamiento no hubiera sido objeto de la aclaración interesada.Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser estimado.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes, debiendo procederse a la devolución del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Marta, frente a la Sentencia de fecha 27 de julio de 2018, aclarada por Auto de 1 de octubre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000, en los autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 378/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar que el pago de la pensión de alimentos a favor de lo hijos y a cargo del progenitor no custodio ha de retrotraerse a la fecha de la presentación de la demanda el 20 de abril de 2016 y, por tanto, deberá abonarse a partir de la mensualidad de mayo de 2016, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.