Sentencia Civil Nº 1083/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 448/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.2-2013/0006136

Recurso de Apelación 448/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Divorcio Contencioso 792/2013

APELANTE: D. Apolonio

PROCURADOR: D. SANTOS CARRASCO GOMEZ

APELADA: Dña. Petra

PROCURADORA: Dña. MARIA DEL MAR ELIPE MARTIN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 792/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante don Apolonio , representado por el Procurador don Santos Carrasco Gómez.

De la otra, como apelada doña Petra , representada por la Procuradora doña María del Mar Elipe Martín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Apolonio contra Dña. Petra , declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio de ambos celebrado en celebró en Anchuelo ( Madrid) el día 21-09-90, disolviendo el mismo con todos los pronunciamientos legales inherentes, elevando a definitivas todas las medidas establecidas en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas dictado en el procedimiento nº 792-12013 en fecha 16 de enero de 2014, a excepción de las relativas a las visitas intersemanales del padre al menor, que se fijan los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas.

Como garantía de abono de las prestaciones dinerarias establecidas en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del obligado al pago, se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

Y ello sin hacer expresa condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Con fecha 5 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Haber lugar a complementar el fallo de la Sentencia recaída el día 20-05-14 en los presentes autos y, por remisión, el Fundamento Jurídico Segundo, en el sentido siguiente:

Añadir los lunes de todas las semanas (junto con las ya previstas de los miércoles) a los días de visitas intersemanales del padre con los menores, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Apolonio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Petra y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de diciembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Apolonio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 8 de septiembre de 2014 , y Auto de Aclaración de 5 de noviembre de 2014 , que declara la disolución del matrimonio y entre otras medidas acuerda una pensión alimenticia para los dos hijos Gustavo , mayor de edad nacido el NUM000 -1994, y Hugo , nacido el NUM001 -2002, de 21 y 13 años respectivamente, la cantidad de 800 € mensuales, 500 € para el menor de edad y de 300 € mensuales para Gustavo , actualizables anualmente conforme al IPC. Se impugna la cuantía de la pensión alimenticia entendiendo que debe de ser reducida a 400 € para los dos menores, repartida en 275 € para el menor y 125 para el mayor de edad. Se alegan como motivo del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita que se estime el recurso, y se dicte resolución por la que se revoque la sentencia de instancia y se fije una pensiona alimenticia de 400 € para los dos menores, repartida en 275 € para Hugo y 125 € para Gustavo , revisables anualmente según el IPC más el 50% de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, e interesa la confirmación de la sentencia y de las medidas acordadas, no apreciando error en la valoración de la prueba en la sentencia.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, interesando que se confirme íntegramente los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso en relación con la pensión alimenticia.

En el motivo del recurso se alegan error en la valoración de la prueba en relación con los ingresos del padre y los gastos de cada uno de los hijos, insistiendo en que se considera excesiva, y por encima de las posibilidades del padre, con su sueldo actual de 900 € mensuales

El padre en su demanda solicitaba una custodia compartida del hijo menor de edad, y que cada progenitor ingresara en la misma cuenta la cantidad de 100 € mensuales para cada uno de los hijos; no había solicitud con carácter subsidiario en la misma; en el recurso interesa una pensión alimenticia de 400 € para los dos hijos, distribuida, como hemos puesto de manifiesto; la madre se aquieta a la cantidad establecida de pensión alimenticia en la sentencia, pero en la contestación a la demanda solicitaba una pensión de alimentos de 600 € para el hijo mayor y de 1.000 € para el menor. El Ministerio Fiscal solicitó 500 € para Hugo .

Teniendo en cuenta que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

El recurrente insiste en el error en la valoración de la prueba, y en que no se han valorado algunos datos como la beca de transporte del hijo mayor de edad por vivir en Anchuelo de 2.131 €, 178 € al año; en que come en la casa del padre donde estudia por la mañana; que Hugo al tener afectado su sistema neuromuscular por hemorragia intracraneal y sufre epilepsia recibe una ayuda del INSS y de la Com. De Madrid de 1.600 € al año; tiene sesiones de fisioterapia y psicomotricidad, con unos gastos anuales de 145 € al mes, y de ortopedia cuya aportación es al 50%; y que, en las condiciones del padre, es imposible abonar la pensión establecida porque tiene un contrato de 900 € netos mensuales de sueldo , que paga de 350 € de arriendo de la vivienda, que la sociedad URBESOA SA se encuentra en pérdidas y no puede tomar decisiones por ser su participación del 33% de la sociedad legal de gananciales; que URBESAC SL, de la que tiene un 33% tiene deudas con Hacienda, carece de activo; que INVERSA SL está en disolución y con pérdidas; y que Estudios Registrales e Inmobiliarios también tiene una deuda con Hacienda de 61.001 € y no tiene bienes.

Es cierto y resulta acreditado que el padre tiene un contrato de trabajo de duración determinada en PROTECMA SERVICIOS INTEGRALES SL desde el mes de febrero de 2013, coincidiendo con la judicialización de la crisis matrimonial, pensemos que la demanda se presenta en el mes de junio del mismo año, con unos ingresos mensuales netos sobre los 810 €, que le permite dedicar horas a sus negocios en el sector inmobiliario, en el que él tiene una larga experiencia laboral y preparación muy consolidada, y que, sin perjuicio de la crisis del sector, tiene movimiento, aun cuando sea en un nivel más reducido que en años anteriores. Desde el 17-1-2014 trabaja como oficial 1º en la empresa SDR USED TIRES S.L., con ingresos líquidos sobre los 900 € (fs. 517-521).

Continua vinculado y en puestos de responsabilidad en varias sociedades, en URBESOA SA es Consejero con funciones de Consejero Delegado con una tercera personas, tiene un capital social de 18.000.00 €, la sociedad legal de gananciales tiene el 33%, con tres propiedades en Pozuelo y en Anchuelos, en el documento aportad del año 2013, se redujo a 8.934,03 €, no se acredita el motivo del cese de su actividad, ni auditoria sobre la misma (fs. 35-41, 157-171 ); la sociedad URBESAC SL, con capital social 18.000,00 € figura como administrador mancomunado (384-385 y 396-398) el ultimo depósito de cuentas anuales es de 2011 a 19-3-2013, es titular de un tercio, y figuran dos parcelas en Anchuelo, y que ha vendido diez fincas en Alcalá de Henares (fs. 147 -153); DESARROLLOS GONFRANGO SL, constituida en 2006, inicialmente con un capital social de 6.000 €, posteriormente ampliado, es titular junto con dos hermanas, figuran como administrador solidario con una hermana, con el mismo domicilio que la primera sociedad citada, realiza pagos en la cuenta de La Caixa de la que es titular el Sr. Apolonio , en 2012 de 9.000 €, tiene una propiedad en Píoz, (fs. 172-196); GRUPO ENERGOA SL constituida en 2006, en el que inicialmente fue administrador, junto con una tercera persona quien también figura en otras sociedades (fs. 198-233); URBEKINSA CONSTRUCCIONES SL, consta baja por disolución, con sello del Min Economía y Hacienda de 24-3-2011 (f. 382, 395); la SOCIEDAD ESTUDIOS REGISTRALES E INMOBILIARIOS SL, con un capital suscrito de 72.000,00 € de la que es administrador mancomunado (fs. 379-381), En el documento aportado de préstamo, al folio 522 y ss. de las actuaciones, figura el mismo como prestamista en su nombre y representación de la sociedad como prestatario, junto con el Sr. Severiano , por un importe de DESARROLLOS INVERSA SL de 327.071,25 € en enero de 2007, de la que se aportan los libros de inventario de 2008, ha tenido un embargo de 13.270 € del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadalajara. Todas las sociedades tienen un objeto social relacionado con temas inmobiliarios, o de realización de toda clase de obras y construcciones tanto públicas como privadas, reformas de rehabilitaciones, y edificación de inmuebles o urbanizaciones, no constan aportadas cuentas anuales de 2012 (fs. 392-394). Figuran inscripciones registrales de las sociedades. El PNJ aporta documentación actualizada al 2013 (fs. 554-, del padre; la existencia de seis cuentas bancarias, destacando al 31-12-2013, un saldo de 41.722,86 € en CAIXABANK S.A.; los inmuebles a su nombre, en Almería, junto con sus hermanas, tres parcelas en Anchuelo, dos vehículos de 2004, Toyota y de 2000 un Renault; así como su vida laboral. Figuran en las actuaciones extractos bancarios del Banco Popular de los años 2012 y 2013 (fs. 358-361 y 460-462); de La Caixa, de los años 2006, 2010, 2011, 2012 (fs. 409-427).

En relación con la beca recibida por el hijo mayor de edad de transporte de 2.131 € anuales, y la ayuda que tiene el menor de 1.600 € también al año, por su prorrateo mensual no desvirtúan el criterio de proporcionalidad respetado en la sentencia, en la cuantía de pensión alimenticia fijada en la sentencia, ni por su identidad, ni por la cuantía de las mismas, ni permiten reducir, como pretende el padre a escasos euros las necesidades de los hijos, sino que como ellas mismas recogen una es una ayuda de transporte, pensemos que estudia en la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de CCP, necesidad que sigue teniendo el hijo mayor de edad; y la otra es una ayuda que permite paliar las múltiples necesidades del menor, en concreto se ha valorado terapia asistida y fisioterapia, por su condición personal, como la ayuda del INSS, ya que tiene un grado de discapacidad del 35% (fs. 86 a 141, y 403).

Valorada toda la prueba obrante, en especial la documental enunciada anteriormente, que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer, documental, interrogatorios por el visionado del CD, teniendo en cuenta la situación económica de cada uno de los progenitores; que la esposa no trabaja ni lo ha hecho fuera del hogar dedicándose fundamentalmente al cuidado de la familia y en especial del hijo menor Hugo por sus especiales necesidades, por su estado de salud; que el padre ha sido quien siempre ha mantenido la económica familiar; los ingresos acreditados de la empresa donde trabaja desde meses antes de presentarse la demanda a tiempo parcial y los cargos que ocupa en las sociedades enunciadas; que en sus cuentas figuran tanto ingresos como traspasos, disposiciones e ingresos, de las sociedades; que producida la ruptura ha creado una nueva empresa dedicada a temas inmobiliarios y de reparaciones, como las anteriores con sus hermanas; su experiencia laboral que les ha permitido una situación económica holgada y el patrimonio puesto de manifiesto y reconocido por las partes; que no se ha acreditado alguno de los extremos manifestados relativos a embargos o deudas cuantiosas, de hecho no se ha aportado ninguna prueba pericial contable de las sociedades; que en el Auto de 16-1-2014, ya se recogen todos las ayudas recibidas por su hijo Hugo de 1.600 € anuales, haciéndose referencia a la beca del hijo mayor no acreditada, y los gastos de los hijos; aunque la crisis es anterior, es en 2013 cuando deciden judicializar la ruptura y es en ese año cuando el padre se da de alta en un puesto de trabajo con los ingresos señalados; los inmuebles y el saldo de las cuentas puestas de manifiesto en la información del PNJ; es por lo que, esta Sala concluye que la cantidad establecida en la sentencia debe mantenerse, considerando que se ha valorado adecuadamente la prueba obrante y que las cantidades establecidas son respetuosas con el principio de proporcionalidad establecido en el art. 146 CC , que rige en materia de pensión de alimentos la cantidades que deben fijar teniendo en cuanta los ingresos de los progenitores así como la posibilidad de obtenerlos y las necesidades de los hijos.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de un hijo menor que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Apolonio , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2014 , aclarada por Auto de 5 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 6 de Alcalá de Henares, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 792/13, contra doña Petra , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0448 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe