Sentencia CIVIL Nº 1083/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1570/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0211519
Recurso de Apelación 1570/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 938/2017
APELANTE: D. Isidro
PROCURADOR: D. JAVIER ALCÁNTARA TELLEZ
APELADA: Dña. Adelaida
PROCURADOR: D. RAÚL DEL CASTILLO PEÑA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
_________________________________________________
En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio
contencioso, bajo el nº 938/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Isidro , representado por el Procurador don Javier Alcántara Téllez.
De otra, como apelada, doña Adelaida , representada por el Procurador don Raúl del Castillo Peña.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia con nº 235/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. RAUL DEL CASTILLO PEÑA en nombre y representación de Dña. Adelaida frente a D. Isidro representado por el procurador Dña. MARÍA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE se declara el divorcio del matrimonio celebrado en DIRECCION000 , Cáceres en fecha 5 de febrero de 2005, sin pronunciamiento en costas acordando las siguientes medidas: 1 . - La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dña. Adelaida con la patria potestad compartida 2. - Se Fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Isidro el pactado en convenio regulador de fecha 20 de mayo de 2016 3. -.Se fija como pensión de alimentos a favor de los hijos comunes la pactada en convenio regulador de fecha 20 de mayo de 2016.

Tal pensiones se devengarán desde la fecha interposición de la demanda 4.- los gastos inherentes a inmuebles comunes se abonaran por mitad? Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-0938-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-0938-17.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Isidro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Adelaida y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 5 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Doña Adelaida interpuso demanda de divorcio contra Don Isidro , con quien había contraído matrimonio el 5 de febrero de 2005, habiendo nacido de esa unión tres hijos, Porfirio , Marcial y Sofía , los días NUM000 de 2007, NUM001 de 2009 y NUM002 de 2012, respectivamente.

Tras iniciar un proceso de mutuo acuerdo ante el Juzgado de Primera Instancia número 85, en el que se acompañó el convenio regulador suscrito por ambas partes el 20 de mayo de 2016, no compareció el ahora demandado para ratificarlo, por lo que se promovió proceso de divorcio solicitando que se declarase disuelto el vínculo matrimonial, fijando las correspondientes medidas, consistentes en un régimen de guarda y custodia materna, con el correspondiente régimen de visitas, atribución del uso del domicilio familiar a la madre e hijos y estableciendo una pensión alimenticia de 1000 € mensuales para su hijo Porfirio , y 700 € mensuales para sus otros dos hijos, con un total de 2400 € al mes.

Admitida a trámite la demanda interpuesta, se emplazó al demandado que manifestó su conformidad en cuanto a la disolución del matrimonio y régimen de custodia, discrepando en cuanto a la pensión alimenticia reclamada, que solicitó que quedase fijada en la suma de 300 € para su hijo Porfirio y 250 € para sus otros dos hijos.

El Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid dictó sentencia el 5 de junio de 2018 estimando parcialmente la demanda para declarar disuelto el matrimonio atribuyendo a la demandante la guarda y custodia de sus hijos y aprobando el restante las medidas fijadas en el convenio regulador de 20 de mayo 2016 que ambas partes habían suscrito y, en lo que la pensión alimenticia se hacía referencia, la cantidad de 580 € para Porfirio y 460 € para los otros dos hijos menores.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. D. Isidro interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando la falta de motivación y el error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 146 del Código Civil a la hora de determinar el importe de la pensión alimenticia, que únicamente se había basado en el importe pactado en el convenio regulador, que nunca llego a ser ratificado judicialmente, por lo que solicitó la revocación de la resolución dictada en primera instancia y que se rebajase la pensión alimenticia a la suma de 300 € por su hijo Porfirio y 250 € para sus otros dos hijos.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo, presentando escritos doña Adelaida y el Ministerio Fiscal en los que solicitaron la ratificación de la resolución impugnada.



TERCERO.-La pensión alimenticia. El recurso interpuesto se fundamenta en que la resolución impugnada no había recogido qué criterios se habían empleado y qué gastos se habían valorado a la hora de fijar el importe de la pensión alimenticia. La sentencia de primera instancia se había limitado a considerar que la suma pactada por ambas partes en el convenio regulador, que nunca llegó a ser ratificado judicialmente, debía ser respetada como acto propio previo al inicio del proceso judicial.

Pues bien, la relevancia del convenio no ratificado judicialmente ha visto siendo reconocida por nuestra jurisprudencia. En efecto, el T. Supremo, en sentencia de 22 de abril de 1997 ya señalaba a estos efectos es esencial determinar cuál es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil, cuando no ha obtenido la aprobación judicial. 'En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica'.

Señalaba esa resolución que 'por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil'.

De los puestos se desprende que no puede privarse de eficacia inter partes al convenio regulador, aun no ratificado judicialmente, pero que carece de eficacia dicho pacto en lo relativo a la pensión alimenticia. Ello no impide que sea tomado en consideración con un elemento probatorio más, acreditativo de los actos propios de las partes al haber asumido la capacidad económica necesaria para ese desembolso y la existencia de necesidades en los hijos que justificarían el pago de esa suma. No obstante, no puede ignorarse tampoco el tiempo transcurrido desde que se firmó hasta dictarse sentencia de divorcio.

Se ha alegado por el apelante desde ese punto de vista que la firma de ese documento se produjo bajo coacciones, extremo este no acreditado, por lo que esta resolución debe asumir como un presupuesto la existencia de tal acuerdo, si bien es cierto que ello no obsta a que se tenga que hacer una valoración de las necesidades de los menores y de la capacidad económica de ambos progenitores.

Comenzando por esta última cuestión, se ha especulado en relación a la capacidad económica del apelante y la posibilidad de que, a través de su sociedad, se pueden encauzar determinados desembolsos que en cualquier otro núcleo familiar derivarían de los propios recursos obtenidos a través de una nómina. No se desconoce esa práctica por este Tribunal, pero tampoco puede darse crédito sin respaldo probatorio alguno a las afirmaciones de la parte demandante en cuanto al alcance de los ingresos del apelante, pues se abocaría a una situación de indefensión a don Porfirio si se asumiese como cierta esa cantidad sin haberse practicado las pruebas necesarias para justificar ese hecho.

En todo caso, se aportaron las declaraciones fiscales correspondientes, de las que se desprende que los ingresos obtenidos por ambos son muy semejantes, al haber acreditado respecto de doña Adelaida que sus ingresos netos en el año 2016 (folio 197) ascendieron a 28808,55 € por rendimientos del trabajo, más 3428,36 € por actividades económicas. En cuanto a don Isidro , consta la declaración del IRPF de ese mismo año (folio 381) donde aparecen unos ingresos netos de 31763,97 €.

El siguiente elemento que debe ser tomado en consideración hace referencia a los gastos acreditados respecto de los menores. En este sentido el escrito de demanda relacionaba unos desembolsos que en buena parte fueron impugnados de contrario. El examen pormenorizado de estos permite descartar muchos de ellos como gastos ordinarios por su propia naturaleza, al tratarse de actividades extraescolares supeditadas al acuerdo entre ambos progenitores, como sucedería con las de ajedrez, baloncesto, pintura, apoyo de inglés o patinaje. En este mismo sentido, existen determinados gastos del hogar claramente no repercutibles a los menores, como el de plaza de garaje o seguro de hogar; además, otros gastos tampoco están suficientemente acreditados y respecto de la empleada de hogar resulta evidentemente un gasto superfluo que no tiene por qué ser asumido por el apelante. Lo mismo cabe decir en cuanto los gastos del vehículo familiar, puesto que es el vehículo que utiliza la propia demandante y que no puede ser repercutido a los hijos, ni formar parte de su pensión alimenticia. Finalmente, en cuanto a las actividades extraescolares, la propia parte actora loa califica de gastos extraordinarios, de forma que deberá ser a través del cauce correspondiente donde se haga la reclamación pertinente de tales gastos, que no pueden ser tenidos en cuenta para la pensión alimenticia.

En un examen más detallado de los gastos invocados, se observa que los de comedor no ascienden en cómputo anual, como se señaló, a 2332.30 €, sino que los documentos aportados justifican (folios 121 a 123) el pago de las mensualidades comprendidas entre octubre y mayo, con un total por los tres hijos de 2566,88 € con un promedio mensual de 213,90 €. En cuanto a las sumas abonadas por ampliación del horario escolar ('Amplicole'), se recogía una cantidad anual de 2070 €, muy alejada de la que se justifica con los documentos correspondientes (folios 124 a 129), que es de 184 €, es decir, 15,33 € mensuales. Si a estas cantidades se incorporan las reflejadas por material y libros escolares resultaría una suma total de 296,37 €, es decir, unos 100 € mensuales por cada hijo, incluyendo ya las sumas abonadas por el AMPA, de conformidad también con los justificantes documentales acompañados a la demanda.

En cuanto los gastos especiales derivados del tratamiento del hijo Porfirio se argumenta que el coste anual asciende a 3850 € como consecuencia de recibir dos sesiones semanales, conforme se indicaba en el documento adjunto, pero lo cierto es que los documentos acompañados a su demanda reflejaron el pago de 262 € en el mes de noviembre de 2017 y 175 € en el mes de julio de 2017, por lo que no resulta justificado el desembolso alegado, por lo que, aun asumiendo el importe de la factura acompañada como documento número 21 (folio 142), el gasto anual alcanzaría los 2882 € en once mensualidades, es decir, 240 € al mes, más los 81,23 € de la actividad de música, que forma parte necesaria de su tratamiento, lo que supone promedio mensual en gastos específicos para su hijo de 321,39 €.

En cuanto a los gastos del hogar, se ha de tener en cuenta la parte proporcional que afecta a los hijos por el alquiler y consumos y suministros, incluyendo como tales los de gas, luz y agua, no así los de teléfono que no pueden ser considerados como un gasto imputable a los hijos, por lo que se pueden estimar en una suma en torno a los 787 € mensuales para los tres hijos y por todos los conceptos.

De lo anteriormente expuesto se desprende que los gastos acreditados por cada hijo ascenderían a una suma en torno a los 260 € por los gastos del hogar, más 100 € de gastos escolares, es decir, unos 360 €, que se verían incrementados respecto de Porfirio en 321,39 € mensuales por sus gastos propios de tratamiento.

A esas sumas deben sumarse los gastos básicos de alimentación, vestimenta, calzado, ocio o cultura, que la demandante cifra en 1030 € mensuales. Esa suma resulta desproporcionada teniendo en cuenta, para empezar, que durante nueve meses los hijos comen en el colegio, lo que representa un importe más reducido en tal concepto. Parece también exagerada la suma de 165 € en concepto de ocio con unos niños de esa edad, o 300 € mensuales por vestido y calzado, por lo que esos gastos se pueden estimar a una suma entre los 200 y 250 € por cada hijo al mes.

En consecuencia, los gastos mensuales de los dos hijos menores podrían cifrarse en torno a los 570 € mensuales, incluyendo los 262,40 € el concepto de gastos del hogar, 100 € de gastos escolares y una cifra entre 200 y 250 € mensuales por el concepto de alimentos y restantes gastos familiares, mientras que los del hijo mayor incrementaría la suma en otros 321 € más por lo que se aproximaría a los 900 € mensuales.

Asumiendo que la obligación de mantenimiento de los hijos corresponde por igual a ambos progenitores, sin que se haya probado, como quedó anteriormente expuesto, que los ingresos del apelante alcanzasen la suma indicada por la parte actora, si entiende procedente fijar una contribución ligeramente superior para el apelante en la contribución de esos gastos, por lo que se fija la pensión alimenticia de Marcial y Sofía en la suma de 325 € mensuales y la de Porfirio en 475 € mensuales.

Dicha suma será efectiva desde la fecha de esta resolución pues, de modo general respecto de los pronunciamientos sobre pensión alimenticia en los litigios matrimoniales, el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo 2014, establece que cada resolución ha de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restante resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.



CUARTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Isidro , representado por el Procurador D. Javier Alcántara Téllez, contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, en autos nº 938/2017, seguidos entre dicho litigante y Dª Adelaida , bajo la representación procesal del Procurador D. Raúl del Castillo Peña, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de fijar las pensiones alimenticia a cargo de D. Isidro en las sumas de 325 € mensuales, respecto de sus hijos Marcial y Sofía , y en la suma de 475 € mensuales respecto de Porfirio , con sus actualizaciones correspondientes, siendo efectivo este pronunciamiento desde la fecha de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Isidro el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1570 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe