Sentencia CIVIL Nº 1084/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1558/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.1-2015/0016236
Recurso de Apelación 1558/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 692/2015
APELANTE: D. Remigio
PROCURADOR: D. JOSÉ MIGUEL BOBILLO GARCÍA
APELANTE: Dña. Elisa
PROCURADORA: Dña. IRENE ARANDA VARELA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
_________________________________________________
En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda,
custodia o alimentos de hijos menores, bajo el nº 692/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº
1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Remigio , representado por el Procurador don José Miguel Bobillo García.
De otra, también como apelante, doña Elisa , representada por la Procuradora doña Irene Aranda Varela.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de abril de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 16/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el procurador Sra. Prieto Navarro, en nombre y representación de Dª. Elisa contra D. Remigio , representado por el procurador Sr. Bobillo Garvia, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1ª.- Por Ministerio de la ley se acuerda que Dª. Elisa y D. Remigio podrán vivir separados quedando revocados lo consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro.

2ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Jose Daniel , nacido el día NUM000 de 2.005, y Leocadia , nacida el día NUM001 de 2.008, a la madre Dª. Elisa .

El ejercicio de la patria potestad será compartida por ambos progenitores y ello implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos menores con D. Remigio tendrán derecho a estar y pasar en compañía de padre: fines de semana alternos, los sábados y domingos, durante dos horas, debiendo desarrollarse esas visitas en el PEF más cercano al domicilio de los menores, bajo supervisión de profesionales ,quiénes deberán emitir informes periódicos sobre el desarrollo de las mismas ,y dar cuenta de manera inmediata a éste juzgado sobre cualquier circunstancia que pudiera poner en peligro la estabilidad de los niños ,en cuyo caso se decidirá sobre la suspensión del desarrollo de esas visitas.

3ª). Se declara la obligación de D. Remigio al pago de pensión de alimentos a favor de sus hijos debiendo en concreto satisfacer la cantidad de cincuenta euros por cada uno de ellos, hasta que se acredite su independencia económica una vez alcanzada su mayoría de edad, lo que determina un total de ciento cincuenta euros. La anterior cantidad habrá de ser satisfecha, en doce mensualidades, los cinco primeros días de cada mes en la c/c que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia, conforme a las variaciones que experimente el IPC señalado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a los hijos previa justificación documental de esos gastos por parte del que los abone.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en éste procedimiento.

Líbrese oficio al PEF que corresponda , por razón de domicilio de los menores, a fin de dar inicio al régimen de visitas establecido en ésta sentencia, debiendo emitir informes periódicos a éste Juzgado sobre el desarrollo de las mismas , y de manera inmediata , informar sobre cualquier circunstancia que pudiera poner en peligro la estabilidad de los niños .

Notifíquese ésta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 5 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Dª Elisa interpuso demanda en solicitud de medidas paterno filiales contra D. Remigio , con quien mantuvo una relación de pareja de la que habían nacido tres hijos, Sofía , Jose Daniel y Leocadia , los días NUM002 de 1998, NUM000 de 2005 y NUM001 de 2008 respectivamente.

En la demanda se solicitaba como medidas un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, y que se fijase una pensión alimenticia de 50 € mensuales por cada uno de los hijos, con un total de 150 € y sus correspondientes actualizaciones. Asimismo, solicitaba que no se fijaran visitas, dada la situación de conflicto familiar existente.

Emplazado el demandado, presentó escrito de contestación a la demanda manifestando su discrepancia con algunas de las medidas solicitadas. Estaba conforme con el régimen de custodia propuesto y que la pensión alimenticia se fijase en 50 € mensuales para cada uno de los hijos, interesando un régimen de visitas más amplio y normalizado.

Finalmente, en el escrito de alegaciones definitivas la demandante interesó el ejercicio exclusivo de la patria potestad, que la pensión alimenticia se incrementase hasta los 75 € mensuales por cada hijo, señalando respecto de las medidas que debía mantenerse la situación de hecho actualmente existente, por lo que no procedía fijar un régimen de visitas. Por su parte, Don Remigio se mantuvo en las peticiones inicialmente formuladas.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 dictó sentencia de 24 de abril de 2018 estableciendo un régimen de guarda y custodia materna, fijando como régimen de visitas los fines de semana alternos, sábado y domingo, durante dos horas en un punto de encuentro familiar, bajo supervisión de profesionales, y establecer una pensión alimenticia 50 € por cada uno de los hijos, todo ello con un régimen de guarda y custodia materna respecto de los dos hijos aún menores de edad, y con patria potestad compartida.



SEGUNDO.- Recursos de apelación. Contra esta resolución ambas partes interpusieron recurso de apelación.

D. Remigio respecto del pronunciamiento sobre el régimen de visitas, interesando que fuese ampliado de dos a cuatro o seis horas, en atención a las circunstancias concurrentes, siendo especialmente gravoso el actual régimen de visitas al tener que desplazarse desde su lugar de residencia en DIRECCION001 (Alicante).

Por su parte, Dª Elisa interpuso recurso de apelación contra esa sentencia en los extremos relativos al régimen de visitas y pensión de alimentos. En cuanto al primer punto, solicitaba que no se estableciese régimen de visitas alguno, y respecto de la pensión alimenticia que se incrementase hasta los 75 € mensuales por cada hijo.



TERCERO.-Régimen de visitas. La sentencia apelada establecía un régimen de visitas a la vista de las circunstancias existentes en el entorno familiar, teniendo en cuenta los deseos manifestados por los menores, pero pretendiendo garantizar la necesaria relación paterno-filial, por lo que quedó fijado en sábados y domingos en fines de semana alternos durante dos horas a través de un punto de encuentro familiar. Ese pronunciamiento fue impugnado por ambas partes. En el caso de la demandante por entender que debía dejarse sin efecto ante la voluntad manifestada por los hijos de no tener contacto con su figura paterna y por suponer un impedimento a la normalización de su vida, pues los hijos mostraban temor hacia la figura paterna que solo produce desestabilización en sus vidas. Por su parte, el demandado por pretender la ampliación de ese régimen de visitas a 4 o 6 horas a la vista de la situación que presenta al residir actualmente en la localidad de DIRECCION001 .

Resulta especialmente trascendente en este caso analizar los antecedentes existentes en el grupo familiar que determinan el pronunciamiento que debe adoptarse. En primer lugar, se aportó (folio 145) la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de DIRECCION002 el 20 de febrero de 2017 en el procedimiento abreviado 262/2016 en la que se condenó a D. Remigio a la pena de dieciséis meses de prisión por un delito de lesiones con agravante de parentesco, y a la pena de cinco meses de prisión por un delito de amenazas en el ámbito familiar, y todo como consecuencia de los malos tratos infringidos por parte del condenado a doña Elisa en la noche del 18 al 19 de septiembre de 2015, constando la existencia de condenas anteriores por sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid, el Juzgado lo Penal número 2 de DIRECCION003 y la Audiencia Provincial de Madrid. Esa sentencia fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Madrid y posteriormente, en auto de 27 de noviembre de 2018 se denegó la suspensión de la ejecución de las peñas de prisión que le habían sido impuestas.

En segundo lugar, el informe pericial psicosocial presentado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 el día 9 de enero de 2017 constató la existencia de habilidades de interacción por parte del padre respecto de sus hijos, con muestras de afecto y cariño entre ambos. Los hijos requerían un cambio de actitud con una clara implicación por parte de su padre. El informe consideraba que el establecimiento de un régimen de visitas entre padre e hijos, aun bajo supervisión, podría suponer un retroceso en la evolución de los menores, por lo que debía esperarse al resultado del procedimiento seguido contra él, ya citado anteriormente, y a que se sometiera a un tratamiento de deshabituación manteniendo entre tanto régimen de custodia materna sin régimen de visitas.

La sentencia tuvo en cuenta toda esa información, como también el seguimiento efectuado por Atiende, concluyendo que resultaba necesario que comenzasen las visitas de Jose Daniel y Leocadia con su padre para restablecer la figura paterna, aun bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar.

Finalmente, doña Magdalena , quien actuaba en nombre de Precomar, tras haber asistido tanto a doña Elisa como a sus hijos Jose Daniel y Leocadia , concluyó igualmente que no creía que los niños estuviesen preparados para mantener un régimen de visitas con su padre que podría ocasionar un retroceso en la terapia que estaban recibiendo.

Con esos antecedentes debe concluirse que no procede establecer régimen de visitas en tanto en cuanto no esté plenamente acreditada la normalización en la vida de D. Remigio . En su ratificación durante la vista del informe psicosocial se incidió de manera reiterada en que la condición básica que debía cumplirse para iniciar un régimen de visitas, como primer paso hacia la normalización de la relación paterno filial, pasaría por que sus hijos pudieran percibir que ya estaba llevando una vida normal, totalmente deshabituado del consumo que arrastraba durante años, con un trabajo y un entorno estable que proporcionase a sus hijos la seguridad que estaban demandando. En las circunstancias actuales, esa estabilidad no queda debidamente garantizada.

En primer lugar, porque pese a haberse acreditado que inició un tratamiento de deshabituación, de sus propias manifestaciones se desprende que en la actualidad reside en DIRECCION001 , sin que se haya justificado si está o no asistiendo a algún centro o siguiendo un tratamiento de deshabituación. En segundo lugar, porque tras la condena impuesta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de DIRECCION002 , se ha acreditado en esta segunda instancia que se había denegado la suspensión de la condena en el auto de 27 de noviembre de 2018 por lo que debía darse cumplimiento a dicha sentencia, que incluía dos condenas por delitos de lesiones y amenazas leves con penas en total de veintiún meses de prisión, por lo que en el presente momento resulta imposible saber si ha cumplido íntegramente esa condena y aún menos aventurar una normalización en su vida personal que pueda ofrecer a sus hijos las garantías de estabilidad necesarias.

La propia psicóloga destacaba en sus manifestaciones durante la vista la incertidumbre que generaba la posible condena en ese proceso penal y de qué manera podría afectar relación del padre y sus hijos, tanto por el desapego que podía producirse, al ser imposible cumplir el régimen de visitas mientras permaneciese ingresado en prisión, como por las dificultades que de ello podrían derivarse para que pudiera normalizar su vida.

Todo ese cúmulo de incertidumbres determina que no se entienda suficientemente estable la vida que actualmente rodea a la figura paterna, pues no debe olvidarse que las visitas a través del punto de encuentro deben constituir un primer paso hacia la normalización de la relación paterno filial en un entorno estable y seguro para los hijos. Si hasta ahora esa relación ha estado marcada por el historial de consumo de drogas y comportamientos violentos, el equipo psicosocial destacó la necesidad que los hijos manifestaban de que su padre estableciese vínculos con ellos sobre la base de la normalización de su vida, abandonando el consumo de drogas, dejando atrás conductas violentas que los propios hijos habían presenciado e integrándose socialmente con un trabajo estable. Cuando todos estas exigencias mínimas de estabilidad puedan darse será cuando pueda valorarse establecer un régimen de visitas en el que los propios hijos perciban el cambio necesario que ellos mismos demandaban y que constituye un primer paso hacia la normalización absoluta de la relación paterno filial.

Carece de sentido que se imponga un régimen de visitas que actualmente resulta contraproducente para esa normalización, pues así lo han manifestado todos los profesionales que intervinieron durante la vista. Debe ser el padre quien deje atrás todas sus conductas previas para impulsar la relación paterno filial, por lo que debe estimarse en este extremo recurso de apelación interpuesto acordando dejar sin efecto el régimen de visitas, en tanto en cuanto no se den las condiciones ya citadas para que, llegado el caso y en su momento, el demandante pueda promover un procedimiento de modificación de medidas que permita retomar con las necesarias garantías de estabilidad la relación paterno-filial.



CUARTO.-Pensión alimenticia. El recurso de apelación interpuesto por la demandante se centra también en la pensión alimenticia destacando que, pese a lo señalado en la sentencia, sí había reclamado una pensión alimenticia de 75 € por cada hijo. Lo cierto es que en su demanda había solicitado una pensión alimenticia de 50 € por cada hijo, pues así consta en el suplico, sin que se introdujera modificación alguna durante la vista cuando fue ratificada la demanda. Es ya cuando presenta el escrito de conclusiones cuando interesa que se incremente hasta los 75 € sin precisar los motivos de esa petición ni qué circunstancias se habían conocido que pudieran explicar ese incremento, por lo que no está debidamente justificada la petición formulada ni se presentó tampoco en el momento procesalmente previsto para ello.

Por otro lado, de la documental obrante en las actuaciones, y en particular las certificaciones unidas, por ser las más recientes, junto con el recurso de apelación interpuesto, se desprende que en el año 2018 estaba recibiendo una prestación por desempleo 430,27 € de modo que, sin dudar de que la cantidad que se fijó en la sentencia apelada pueda resultar escasa para atender las necesidades de los menores, tampoco resulta posible incrementarla hasta los 75 € por hijo, pues en tal caso la pensión que por los tres hijos tendría que satisfacer supondría más de la mitad de los ingresos totales que él percibe, teniendo que atender también a sus propias necesidades y subsistencia. En consecuencia, no puede prosperar en este sentido el recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de que pueda promoverse con posterioridad una modificación de medidas en el supuesto de que se vea mejorada la situación económica y laboral del progenitor paterno.



QUINTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso interpuesto por Dª Elisa , y el especial objeto de esta litis no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Elisa , representada por la Procuradora Dª Irene Aranda Varela, y desestimando el recurso interpuesto por D. Remigio , representado por el Procurador D. José Miguel Bobillo Garvia, contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 692/2015, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas previsto en esa resolución para D. Remigio .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1558 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe