Sentencia CIVIL Nº 1084/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1254/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-17/001281
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0001281
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 1254/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 Durango / Durangoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 220/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D.ª Yolanda
Procurador / Prokuradorea: D.ª Mª BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA
Abogado / Abokatua: D.ª MAITE ORTÍZ PÉREZ
Recurrido / Errekurritua: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. IÑIGO OLAIZOLA ARES
Abogado / Abokatua: D.ª MÓNICA RECHE CASTILLO
S E N T E N C I A N.º 1084/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 1254/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº
220/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango, promovido por D.ª Yolanda , apelante-
demandante, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mª BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA,
asistida de la letrada D.ª MAITE ORTÍZ PÉREZ, frente a la sentencia de 22 de mayo de 2018 . Es parte
apelada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. , representada por el Procurador de los Tribunales D.
IÑIGO OLAIZOLA ARES, asistido de la letrada D.ª MÓNICA RECHE CASTILLO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Durango se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 220/2017 sentencia de 22 de mayo de 2018 , cuyo fallo establece: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Yolanda , representada por el Procurador Sra JAUREGUI y de otra como demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A representada por el Procurador Sr OLAIZOLA declaro la nulidad de la cláusula Tercera Bis establecida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de octubre de 2007 descrita en el fundamento Segundo de la presente Resolución consistente en establecer en todo caso el límite a las revisiones del tipo de interés en un mínimo variable de un 3,35 % y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo y proceder a un nuevo cálculo de los intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren en aplicación de los índices de referencia contenidos en el préstamo hipotecario y sin la limitación que suponía la cláusula suelo y a abonar a la parte demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración, más lo iteres legales.

Así mismo declaro la nulidad de Cláusula Comisiones por posiciones Deudoras establecida como cláusula 4 C) en el Préstamo Con Garantía Hipotecaria suscrito entre las partes en fecha de 23 de octubre de 2007 con los efectos inherentes a dicha nulidad en los términos establecidos en el Fundamento tercero de la presente resolución.

Así mismo declaro la nulidad de Cláusula de Gastos a cargo de la parte prestataria establecida como cláusula 5 en el Préstamo Con Garantía Hipotecaria suscrito entre las partes en fecha de 23 de octubre de 2007 con los efectos inherentes a dicha nulidad en los términos establecidos en el Fundamento Cuarto de la presente resolución.

Todo ello sin expresa imposición de costas a la parte demandada'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Yolanda , en el que se alegaba infracción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque habiéndose estimado las pretensiones que planteaba en su demanda no se hace condena en costas a la parte demandada.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 27 de junio de 2018, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 3de septiembre de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1254/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI.

5.- El 7 de septiembre de 2018 se dicta providencia en la que se considera que no es precisa celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6 .- En resolución de 11 de abril de 2019 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 25 de junio de 2019.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- La Sra. Yolanda demandó a Abanca solicitando la declaración como abusivas de la cláusula tercera bis, que fijaba límites al interés variable acordado, cuarta, comisión por reclamación de posiciones deudoras, y quinta de gastos, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de octubre de 2017 con la Caja de Ahorros de Galicia, hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. En el caso de la cláusula suelo pedía condena a restituir lo indebidamente percibido, y en la cláusula de gastos reclamaba además indemnización por los gastos realizados en aplicación de la misma. Solicitaba igualmente la condena al pago de las costas de la parte demandada.

9.- A tal pretensión se opuso Abanca, alegando caducidad de la acción, validez de la cláusulas cuya nulidad se instaba, existencia de conocimiento y negociación de las mismas con la parte prestataria, superación de los controles de transparencia, entrega de oferta vinculante, improcedencia de restituir cantidad por gastos y obligación del prestatario de atenderlos incluso sin la existencia de la cláusula quinta, retraso desleal en el ejercicio de la acción, cuantía determinable, validez de la cláusula de comisiones de reclamación de descubiertos, improcedencia de restitución, concurrencia de buena fe, por todo lo cual, y lo demás que esgrime, es improcedente la condena pretendida.

10.- Atendidas las exigencias del procedimiento y sin otra prueba que la documental, única propuesta en la audiencia previa, se dicta sentencia que aprecia la nulidad por abusiva de las tres cláusulas que pretendía el actor, considerando improcedente la condena en costas.

11.- Frente a tal resolución se alza la parte actoras en la instancia, considerando que era procedente la condena a la otra parte en costas por las razones que se han resumido en §2. A tal recurso se opone Abanca, que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Sobre la condena en costas 12.- El único motivo del recurso se basa en la falta de condena en costas, que no realiza la sentencia recurrida. Entiende el apelante que ha habido estimación de su pretensión y que en aplicación del art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), lo procedente es la condena al pago de las costas por Abanca, parte demanda, que se opuso a la pretensión.

13.- El fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida entiende improcedente la condena en costas por haber estimación parcial. Aplica el art. 394.1 LEC , y apoyándose en tal precepto declara en el fallo que no hace expresa condena al pago de las costas, decisión que es la cuestionada por la parte apelante.

14.- Hay que señalar, en primer lugar, que hubo por la parte demandante, ahora apelante, previo requerimiento a la parte demandada para evitar el litigio. Consta un burofax, como doc. nº 3 de la demanda, folios 106 a 109 y de los autos, en el que se reclamaba a Abanca, que no hay prueba fuera atendido, y que obligó a presentar la demanda ante los tribunales, ya que no se dio alguna satisfacción, siquiera parcialmente, a la clienta que reclamaba.

15.- En la demanda se pretendía la nulidad de tres cláusulas (suelo, comisión posiciones deudoras, y gastos), y las tres han sido declaradas nulas por abusivas. Se pretendía devolución por la cláusula suelo, y en base al art. 1303 del Código Civil (CCv) se concede, aunque se remita a ejecución de sentencia su cálculo. Se instaba igualmente indemnización de cantidad por la cláusula de gastos, y así lo acoge la sentencia recurrida.

No se aprecia, por tanto, en qué haya habido estimación parcial de la demanda.

16.- Excusa la apelada la decisión judicial en que no se acogen intereses por la cláusula suelo o el concepto Actos Jurídicos Documentados por la cláusula de gastos. Sin embargo en el primer caso se establecen en la sentencia recurrida, porque el primer párrafo del fallo termina diciendo 'más los intereses legales'. En el caso de los Actos Jurídicos Documentados hay que tener en cuenta que no es el único concepto por el que se reclamaba, sino que se pedía también gastos notariales, registrales y tasación (doc. nº 2 de la demanda, folios 100 y ss). Todos los conceptos, excepto el fiscal, se acogen.

17.- No hay, por tanto, estimación parcial, sino íntegra o cuando menos, sustancial. Se pedía la nulidad de tres cláusulas y las tres de declaran nulas. En el caso de la de gastos se reclamaban por conceptos como notaría, registro, tasación y gasto fiscal, y los tres primeros se acogen en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y la que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total '. Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de cláusulas que contiene el préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 , 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994 , o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997 ).

18.- A todo ello se suma que la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec. 258/2017 , STS 456/2017, de 18 julio, rec. 2153/2015 , STS 458/2017, de 18 de julio, rec. 2728/2015 , STS 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015 , STS 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015 , STS 464/2017, de 19 de julio, rec. 1112/2015 , STS 467/2017, de 19 de julio, rec.

1113/2015 , STS 465/2017, de 19 de julio, rec.3054/2015 , STS 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015 , STS 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015 , STS 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015 , y 75/2019, de 5 febrero, rec. 2251/2016 , entre otras. Todo ello supone la íntegra desestimación del recurso de apelación.

19.- Cuanto se ha expuesto justifica la estimación del recurso, debiendo revocarse la sentencia recurrida para hacer expresa condena en costas a Abanca.



TERCERO .- Depósito para recurrir 20.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ , se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.



CUARTO .- Costas 21.- Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mª BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA, en nombre y representación de D.ª Yolanda , frente a la sentencia de 22 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango en el procedimiento ordinario nº 220/2017.

II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, en el único sentido de disponer la condena en costas a la parte demandada, permaneciendo idéntica en lo demás: III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1254 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ _____________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 28 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.