Sentencia Civil Nº 1085/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 385/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0010761

Recurso de Apelación 385/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Modificación Medidas Definitivas 710/2013

APELANTE: D. Patricio

PROCURADOR: D. FERNANDO GARCÍA DE LA CRUZ ROMERAL

APELADA: Dña. Coral

PROCURADORA: Dña. MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas, bajo el nº 710/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Patricio , representado por el Procurador don Fernando García de la Cruz Romeral.

De otra, como apelada, doña Coral , representada por la Procurador doña Mónica de la Paloma Fente Delgado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimo la demanda presentada D. Patricio demandante representado por el Procurador Sr. Blázquez contra Dª Coral demandada, representada por el procurador Sr. Fente con intervención del Ministerio Fiscal. Se absuelve a la demandada de todas las peticiones en su contra.

Se condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal contra la misma puede interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado para ante la Audiencia Provincial a contar desde la notificación de esta resolución.

La parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la interposición del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado nº 2374 0000 03 0740 10, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

Pedro José Puerta Lanzón

Juez del Juzgado de 1º Instancia nº 2 de esta localidad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Patricio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Coral y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Patricio , demandante-apelante se presenta recurso de apelación contra la sentencia 12 de noviembre de 2013 , que desestima la demanda de modificación de medidas que interesaba la reducción de la pensión alimenticia vigente.

Se alega como motivo único del recurso, infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil , respecto al error en la apreciación de la prueba. Solicita, que se revoque la sentencia apelada, accediendo a lo solicitado por la parte, y se reduzca la pensión alimenticia a 150 € por cada hijo, en total 300 € mensuales.

El Ministerio Fiscal formula su escrito de oposición al recurso, interesando su desestimación, y la confirmación de la sentencia, por entender que es plenamente ajustada a derecho y que ampara de forma conveniente y adecuada a los intereses de los menores en las medidas adoptadas.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, solicitando su desestimación, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Resultan acreditados y no contradictorios los siguiente hechos:

1º El matrimonio ha tenido dos hijos Cesar nacido el NUM000 -1991, y Felix el NUM001 -1996, de 23 y 18 años en la actualidad.

2º Se dictó Sentencia de divorcio de 13 de diciembre de 2006 , que aprobaba el convenio regulador de fecha mutuo acuerdo de 23 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, que entre otras medidas establecía una pensión de alimentos que el padre ha de abonar a sus hijos Cesar y Felix de 400 € mensuales, e incluía entre los gastos extraordinarios libros, material escolar, excursiones organizadas, actividades extraescolares de futbol y tenis y los gastos de ropa.

En el certificado de empadronamiento aportado figura empadronado desde 10-10-2006, en la vivienda actual, con su compañera de vivienda, c/ PARQUE000 nº NUM002 en Alcorcón.

3º Con fecha 23 de enero de 2009, se dictó Sentencia de modificación de medidas de divorcio, dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada , que fijó en 500 € la pensión alimenticia, 250 € cada hijo, y los gastos extraordinarios quedan descritos de otro modo al pactado: 'sufragaran la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos ...tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

4º Al tiempo de dictarse las dos sentencias anteriores, el padre trabajaba en la mercantil Impresión Digital Da Vinci, según el certificado de vida laboral, obrante al folio 22, desde 7-4-2004 al 13-12-2010, con unos ingresos, según el documento obrante al folio 21, de septiembre de 2010, de 2.013 € líquidos en 14 mensualidades, al incluir el prorrateo de las pagas extraordinarias.

Posteriormente estuvo cobrando prestación por desempleo entre 14-12-2010 y 30-8-2011, sin interesar la modificación de la pensión de alimentos. Percibió una indemnización de 37.976,10 €, folio 136-137, en noviembre de 2011,

5º Por el Consejo Superior de Deportes se certifica que el Sr. Patricio , como contratado laboral con carácter de interinidad desde el 1-9-2011, percibirá hasta la reincorporación del titular unos emolumentos íntegros anuales de 14.478,80 €, lo que supone 1.034 € divido en 14 pagas y de 1.206 € en doce pagas.

Como el mismo reconoce en el interrogatorio ya no hacen frente a un préstamo de 400 € ni a los gastos de la hipoteca de casi 600 €, que tenía que abonar el 50%.

Se ha acordado una retención judicial de 245,30 € hasta completar 1.252,80 €, acordado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles.

Ha cambiado de residencia ocupando una vivienda con la misma compañera de piso, abonando 400 € mensuales, además de pagar el 50% del resto de los gastos de suministros.

6º El Sr. Patricio tiene reconocida una minusvalía del 33%, por diabetes mellitus y perdida de agudeza visual leve, desde 28 de marzo de 1994, lo que no le impide trabajar, por lo que necesita medicación habitual, dentro de la Seguridad Social, abonando la parte que le corresponde.

7º El Sr. Patricio tiene dos cuentas bancarias en ING, y un coche adquirido el 9-1-2012, un Nissan Juke, y el 50% de una vivienda en Fuenlabrada, un almacén.

Las partes han liquidado el régimen económico matrimonial y tienen pendiente la venta de la vivienda.

8º La Sra. Coral , trabaja desde 5-3-2013, en TRANSLIM CONTRACT SERVICES S.A., y percibe netos entre 307,13 y 352 €, continua viviendo en el que fue domicilio familiar con los hijos y su nueva pareja, porque aun no se ha vendido.

9º El hijo mayor Cesar no consta que haya trabajado, folio 88-90, aunque se reconoce que realizó practicas durante tres meses, figura como demandante de empleo. Felix está estudiando sin acreditar el centro ni curso escolar.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

En el recurso de apelación se alega como motivo, por la parte recurrente, la existencia de error en la valoración de la prueba, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil , y lo centra en la consideración de que los anteriores hechos constituyen una modificación con alteración sustancial de las circunstancias existentes entre las que existían al tiempo de dictarse las sentencias anteriores de divorcio y de modificación de medidas y la actual sentencia; sin embargo, esta Sala valoradas las pruebas anteriormente expuestas ha de concluir que la situación económica del padre ha empeorado, y que sus ingresos mensuales, han descendido significativamente, sin que la indemnización percibida, por su cuantía permita mantener las pensiones de alimentos establecidas, por lo que se considera que debe de reducirse la pensión de alimentos, ya que el cambio existente si reúne los requisitos exigidos para poder modificar las medidas acordadas, los ingresos del padre de los dos momentos que se valoran, aun teniendo en cuenta que ahora ya no de abonar el padre el 50% de la hipoteca y del préstamo y que percibió una indemnización de 37.976,10 €, por lo que se ha de considerar que se han modificado con carácter sustancial las circunstancias. Todo ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer el demandante para la venta de la vivienda que fue familiar y que aun sigue ocupando la demanda, pese a ser los hijos mayores de edad, y estar liquidada la sociedad legal de gananciales.

Por ello procede estimarse en parte el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas del recurso.

Estimándose en parte el recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, no procede condenar en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Patricio , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada , en autos de Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 710/2013, contra doña Coral , entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y en su lugar se acuerda:

1º El padre abonará a la madre en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos, la cantidad mensual de 175 €, en total 350 € mensuales, en la cuenta que la misma designe, en los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades. Esta cantidad se abonará desde la fecha de la presente resolución, hasta la presente resolución el padre deberá abonar la cantidad establecida en la anterior resolución. La cantidad acordada se actualizará el primero de enero de cada año, conforme al IPC oficial que designe el Instituto Nacional de Estadística, comenzando en enero de 2015.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0385 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe