Sentencia CIVIL Nº 1085/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 915/2015 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 1314/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 915/2015
SENTENCIA N.º 1085/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 24 de noviembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio
nº Nº 1314/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de Don
Sabino representado en el recurso por la Procuradora Dª María Dolores Gutiérrez Portales y defendido por la
Letrada Dª Carolina Ruiz Cortés, frente a Dª Enma , representada en el recurso por el Procurador D. Rafael
Rosa Cañadas y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Lima Gámez, pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia el 4 de junio de 2015 en el Juicio de Divorcio nº 1314/14 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por Don Sabino representado por el Procurador de los Tribunales, Sra. Gutiérrez Portales frente a Doña Enma , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rosa Cañadas debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN por causa de divorcio del matrimonio contraído por Don Sabino y Doña Enma el día 21 de Abril de 1968 en la localidad de Málaga.

Asimismo DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la medida definitiva recogida en la sentencia de separación de 20 de Marzo de 2000 dictada en Autos de Separación Consensual nº 1201/1999 seguidos ante este Juzgado, modificación que entrará en vigor el día de dictado de la presente sentencia (4 de Junio de 2015 ) tal y como a continuación se expresa: * Se reduce a 268#48 euros mensuales el importe de la pensión compensatoria fijada en favor de la demandada y con cargo al actor.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante , del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 3 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la petición de extinción de la pensión compensatoria solicitada por el demandante en la demanda de divorcio, pero estima parcialmente dicha pretensión reduciendo a 268#48 euros mensuales el importe de la pensión compensatoria fijada en favor de la demandada y con cargo al actor en sentencia de separación de 20 de marzo de 2000 al considerar, por una parte, que se ha producido una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de establecer la pensión compensatoria en la sentencia de referencia que sin embargo no reviste la naturaleza sustancial plena que determinaría la extinción de la pensión compensatoria, pero sí posibilita la reducción de la pensión compensatoria, y no es por el hecho de la jubilación del actor, pues dicha circunstancia es de naturaleza general y previsible y pudo y debió ser tenida en cuenta al tiempo de pactar el contenido el Convenio Regulador, sino porque el demandante ha cesado en la explotación del negocio de pescadería de su titularidad que le reportaba unos ingresos semanales de 400 euros, hecho que ha determinado que sus ingresos se hayan visto reducidos en un 23 % respecto de la cantidad total que obtenía por los beneficios del negocio citado, dado que el importe mensual (prorrateadas las pagas extraordinarias) de la pensión de jubilación que cobra el demandante asciende al total de 1235#23 euros, esto es 365 euros menos que los 1600 euros que percibía por las ventas y explotación de la pescadería, por tanto un 23 % menos de ingresos en la actualidad. Dada esta sensible reducción de ingresos del demandante, ascendiente a un 23 % menos respecto de los ingresos percibidos por este por la explotación del negocio que regentaba, y por otra parte persistiendo el desequilibrio económico que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria para la demandada, quien percibe pensión de jubilación en régimen especial de empleada de hogar por importe de 632#90 euros mensuales (contestación de la demanda, documental), es por lo que se desestima la extinción de la pensión compensatoria y procede la reducción de la misma en un 23 % de la cuantía total de esta .

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda declarando extinguida la pensión compensatoria fijada en su día a favor de la demandada o, subsidiariamente, se reduzca la pensión en proporción a los ingresos por jubilación que perciben ambos cónyuges, pretensión revocatoria que fundamenta en que ha quedado acreditado el cese de la causa que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria pues la pensión por jubilación que percibe el demandante con pagas extras prorroteadas asciende a 1169,10 € mensuales, y la que percibe la demandada asciende, con iguales parámetros, a 738#38 € mensuales, en consecuencia la pensión fijada a favor de la esposa supera los ingresos que le restan al esposo.



SEGUNDO.- En relación a la pensión compensatoria, el art. 100 CC dispone: 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.' Esta Sala tiene reiterado que si a partir de la jubilación descienden los ingresos del obligado al pago de la pensión compensatoria, ha de considerarse acreditada la alteración de la fortuna de uno de los cónyuges que impone una reducción proporcional de la pensión compensatoria fijada a favor del otro al considerarse que esa nueva situación fija una nueva cuantía de la obligación proporcional a la nueva fortuna del obligado, y así, en la Sentencia de esta Sala N.º 433/16, de 16 de Junio , (reiterada en otras posteriores) se afirmaba : '...no comprendiéndose como la demandada se opuso frontalmente a la demanda, cuando era indiscutible la reducción sustancial de ingresos del demandante como funcionario tras su jubilación, sin que proceda tener en cuenta otras circunstancias en esta litis pues el establecimiento de la pensión compensatoria no se cuestiona sino solo su cuantía, y para ello en la anterior sentencia de divorcio solo se tomó en consideración, como ya se ha indicado, los ingresos mensuales del esposo como funcionario, al menos eso es lo que se deduce de lo actuado (...)'.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, en todo caso procedería la disminución de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación de 20 de marzo de 2000 -reducida en un 25% en la posterior sentencia de modificación de medidas dictada el 29 de mayo de 2007 - puesto que en esta última fecha el demandante seguía explotando el puesto de pescadería del que era titular y en la actualidad, se ha jubilado con 78 años cesando en la explotación del negocio mermando sus ingresos aproximadamente en un 50% pues la pensión que percibe oscila entre los 1169 a 1253 € mensuales y en la referida sentencia dictada en 2007 en procedimiento de modificación se medidas se consideró que los ingresos del demandante procedentes de dicha actividad ascendían a 2.000 € mensuales, al reducir la pensión compensatoria un 25% en proporción a que la pensión por jubilación que empezó a percibir la esposa tras la sentencia de separación ascendía a 500 € mensuales y se consideró que ello suponía un 25% de los ingresos del esposo, y ello sin perjuicio que la sentencia recogiera que el demandante manifestó en dicho juicio tener unos ingresos semanales de 400 € (lo que implicarían 1.600 € mensuales). No cabe entender que la futura jubilación del demandante, y la disminución de ingresos por esa causa, fuera una circunstancia que se tuviera en cuenta en el convenio regulador pues, por muy previsible que sea la jubilación, la cuantía de la pensión compensatoria se fijó de acuerdo a las circunstancias actuales del matrimonio en ese momento en el que faltaban 14 años para la jubilación del esposo y el cese en su actividad profesional, no pudiéndose exigir a las partes que cuando suscriben un contrato deban tomar en consideración todas las posibles circunstancias previsibles para un futuro. Procede, en consecuencia, con estimación parcial del recurso, reducir la pensión compensatoria en un 50%, y al ascender ésta actualizada a 347#88 €, se fija en 173,94 € mensuales, con las correspondientes actualizaciones como medida proporcional a la disminución de la fortuna del obligado al pago.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, respecto a la extinción de la pensión compensatoria que se interesa en la demanda, establece el artículo 101 CC que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó. En el caso enjuiciado, la causa que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria se concreta en el desequilibrio económico que se produjo entre los cónyuges, en perjuicio de la esposa, al momento de la separación tras 32 años de matrimonio pues en ese momento la esposa estaba desempleada y el esposo se dedicaba a la explotación del puesto de pescadería que había sustentado económicamente a la familia y, a la vista de la situación económica actual de ambas partes, no ha quedado acreditado que, transcurridos catorce años desde que se estableciera la pensión compensatoria, actualmente haya desaparecido el desequilibrio económico producido por esos 32 años en que la esposa no desarrolló actividad profesional propia por esta dedicada al cuidado de la familia, sin que actualmente la esposa cuente con otros medios económicos distintos a los que ya se tomó en consideración en la referida sentencia dictada en el 2007.



CUARTO.- El artículo 774.5 de la LEC establece: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Dolores Gutiérrez Portales en nombre y representación de Don Sabino , con revocación parcial de la sentencia dictada el 4 de Junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en los autos de Modificación de Medidas nº 1314/14, debemos acordar y acordamos que a partir de esta sentencia de apelación asciende a 173,94 € mensuales la cuantía de la pensión compensatoria fijada a cargo de dicha parte recurrente y a favor de Dª Enma , con las correspondientes actualizaciones, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/