Sentencia CIVIL Nº 1085/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 955/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000955/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 1085/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000030/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Josefina representado por el/
la Procurador/a MARIA ISABEL FARINOS SOSPEDRA y defendido por el/la Letrado/a VIRGINIA F. MASIA
SORIANO y de otra como demandada, D. Fermín , representado por el/la Procuradora FRANCISCO JAVIER
BAIXAULI MARTINEZ y defendido por el/la Letrado/a JOSE VICENTE MARIN RARO.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 04/04/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando la excepción formal opuesta por D. Fermín , ESTIMO parcialmente la demanda de Modificacion de Medidas que insta Dª. Josefina en su demanda de modificación de medidas definitivas, representada por la Procurador Sra. FARINOS SOSPEDRA , contra D. Fermín representado por el Procurador Sr.BAIXAULI MARTINEZ ,y por ello acuerdo : - que D. Fermín abone a Dª. Josefina , en concepto de pensión de alimentos,en favor de sus hijos la cantidad de 250€mes para cada hijo , y por mitad las partes los gastos extraordinarios de los mismos, entre los que se comprenden ,los de matriculas universidad, de academias y cursos de perfeccionamiento, gafas, lentillas y gastos médicos ,no cubiertos por la Seguridad Social.

Llévese testimonio de la presente a los autos de DIVORCIO Nº 1075/14.

Cada parte abonara las costas procesales originadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18 de Diciembre de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Dª Josefina solicitó la modificación de las medidas convenidas por las partes y que se habían aprobado por sentencia de divorcio dictada en fecha 28 de Julio de 2014 en lo relativo a los alimentos en favor de los hijos comunes.

En el convenio de divorcio las partes pactaron que los dos hijos del matrimonio Santiago , que era mayor de edad y Angelica , menor, vivirían por semanas con ambos padres y cada uno se haría cargo de su alimentación el tiempo que estuvieran con ellos, abonándose por mitad los demás gastos ordinarios y los extraordinarios, y que cada uno de los progenitores ingresaría en una cuenta bancaria 100 € al mes.

Con posterioridad al divorcio, los dos hijos, ya mayores de edad, pasaron a vivir con la madre, solicitando ésta una pensión de alimentos de 350 € al mes para cada uno de ellos.

El demandado alegó la falta de legitimación activa de la actora, así como que al no haberse fijado pensión en el proceso de divorcio, no podía establecerse ex novo unos alimentos.

La sentencia rechazó dicha excepción y estableció una pensión para cada uno de los hijos de 250 €, y contra la misma se alza el Sr Fermín , que además de las alegaciones expuestas en la instancia considera que no puede fijarse la misma cantidad para los dos hijos, habida cuenta de que Santiago ha terminado sus estudios universitarios y tiene un contrato en prácticas.

La apelada se opuso al recurso alegando que ni se citan las normas infringidas, y que desde el punto de vista sustantivo está plenamente justificada resolución dictada.



SEGUNDO.- Considerado que implícito al recurso se está denunciando infracción de las normas relativas a la legitimación y a los alimentos, deberemos entrar en el mismo.

Respecto a la falta de legitimación de la madre para reclamar alimentos hemos de ratificar cuanto se acordó en la instancia, al ser ya una cuestión pacífica que corresponde la legitimación para pedir alimentos de hijos mayores de edad, pero dependientes contra el progenitor que vendría obligado a prestarlos in natura de no haberse producido la quiebra familiar, al padre o madre que con ellos convive.

En efecto, desde que el Tribunal Supremo se pronunciara en s. de 20-12-00 sobre la legitimación para reclamar alimentos de hijos mayores de edad pero sin independencia económica ya no hay duda de que corresponde únicamente al progenitor que convive con ellos, que son los únicos que conforme al art 775 LEC están facultados para solicitar la modificación de las medidas, y porque como se ha reiterado en resoluciones posteriores - por todas la STS de 24-1-2001 - la legitimación en los procedimientos matrimoniales corresponde a los cónyuges, que son los únicos que pueden promover las acciones, tanto principales como accesorias relativas a los llamados efectos civiles, así como que 'el progenitor que ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor u contribución a los alimentos de los hijos mayores ...'.



TERCERO.- Tampoco puede acogerse el argumento del apelante que puede resumirse en que no cabe modificar aquello que no se reguló. Y ello porque, de un lado, es evidente que la sentencia de divorcio, como no podía ser de otro modo existiendo hijos menores y dependientes, sí aprobó una regulación sobre cómo se iban a prestar los alimentos de los hijos, y para comprobarlo no hay más que leer la cláusula D del convenio, al folio 24. El hecho de que no se fijara una pensión a abonar uno de los cónyuges al otro no significa que no existiera y se regulara la obligación.

De otro lado, es incuestionable que se ha producido una variación en las circunstancias respecto a las que se contemplaron en el convenio, ya que los hijos, en contra de lo pactado, no están viviendo una semana con cada uno de los progenitores, sino que conviven únicamente con la madre que es quien está atendiendo todas sus necesidades.

En modo alguno se comparte la tesis del actor de que al ser un cambio voluntario y aún más, doloso, no puede ser tenido en cuenta los efectos de la modificación conforme a la práctica judicial que viene exigiendo que la modificación no se haya buscado de propósito.

Hay que entender que los hijos, ya mayores de edad, al decidir en el ejercicio de su libertad individual vivir con su madre no estaban buscando el beneficio o perjuicio económico de ninguno de sus padres, y con la demanda lo único que se pretende es reponer al equilibrio que se obtuvo en el convenio, en el que ambos contribuían a los gastos de sus hijos, ya que hasta la demanda toda la carga ha estado recayendo sobre la madre.

Finalmente el recurso se centró en el importe de la pensión, ya que considera el apelante que, siendo diferentes las circunstancias de ambos hijos se vulnera el principio de proporcionalidad y adecuación, puesto que Santiago , que cuenta actualmente con 25 años ha acabado los estudios y tenía un contrato de trabajo en prácticas formativas por el que percibía 400 €, mientras que la hija Angelica , de 20 años, no ha acabado su formación universitaria, por lo que ofrecía para el mayor abonar en todo caso 100 € al mes.

La apelada sostuvo que el hijo ya ha acabado ese contrato en prácticas, que duró tres meses y finalizó el 7-4-17, lo que se acredita al folio 152 y todavía debe cursar el máster. Consta por la documental que en Diciembre pasado, cuando se suscribió el contrato de prácticas, Santiago ya tenía la titulación de ingeniero y en el caso de tener que cursar el máster su duración normal es de un año.

En atención a ello y considerando que la suma fijada en la instancia responde a la capacidad del obligado, e irreprochable la relación de gastos académicos y extraordinarios que deben abonarse por mitad, se acuerda mantener la pensión del hijo Santiago , en el caso de que no se encuentre trabajando durante el plazo máximo de un año, estimándose pues el recurso en lo relativo a su duración.



CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Fermín , en lo relativo a la pensión del hijo Santiago , que tendrá una duración máxima de un año a contar desde esta resolución, manteniendo el resto de lo acordado en la instancia. Sin imposición de costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.