Sentencia CIVIL Nº 1085/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1069/2017 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0008836
Recurso de Apelación 1069/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 9/2017
APELANTE: Dña. Diana
PROCURADORA: Dña. LORENA PEÑA CALVO
APELADO: D. Geronimo
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________________
En Madrid, a 18 de diciembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas, bajo el nº 9/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Diana , representada por la Procuradora doña Lorena Peña Calvo.
De otra, como apelado, don Geronimo , quien se encuentra en rebeldía procesal durante todo el
procedimiento.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimo la demanda de modificación de medidas contenciosa interpuesta por Dª. Diana contra D. Geronimo . No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes esta resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación por los trámites de los Art. 458 y siguientes de la LEC (según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Para la admisión del recurso de apelación, será necesaria la consignación de un depósito de 50 euros ( artículo 448.1 LEC ).

Así lo mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Diana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de don Geronimo , dada su rebeldía procesal; y por el Ministerio Fiscal, se adhiere al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Diana , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 5 de mayo de 2017, que desestima la demanda de modificación de medidas, y no da lugar a la privación de la patria potestad ni a la suspensión del régimen de visitas de la hija menor de edad, ni da lugar a proceder el cambio de pensión de alimentos, y no se imponen las costas a ninguna de las partes.

En el recurso, tras una extensa y reiterada jurisprudencia, se alega en síntesis como motivos: 1º vulneraciones del ordenamiento jurídico, en relación con la prueba, motivación de la resolución, proceso con todos las garantías, por no valorar la sentencia con racionalidad los elementos normativos, y personales, que conllevaría a la estimación de las pretensiones de la parte; 2º error en el interés del menor; 3º error en la valoración de la prueba.

Solicita que se revoque la resolución y se acuerde la modificación y las medidas paternas filiales definitivas de atribución de la titularidad de la patria potestad sobre la hija menor, y subsidiariamente del ejercicio exclusivo de la patria potestad; remoción del régimen de visitas y estancias, del padre con la menor; aumento de la pensión de alimentos a 370 € y subsidiariamente a 300 €, con especial atención a la fecha de la obligación del pago de alimentos, que debe coincidir con la fecha de la demanda, y la actualización que debe de realizarse al alza, según incremento que se diere en el IPC; imposición de las costas y del recurso a la contraparte; El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, interesa la privación de la patria potestad o subsidiariamente que se atribuya el ejercicio de la patria potestad a la madre; la supresión del régimen de visitas de la menor con su padre; que se fije una pensión de alimentos de 300 € mensuales.

La parte demandada permanece en situación de rebeldía, sin oponerse al recurso

SEGUNDO .- Hechos acreditados.

Previamente a dar respuesta a los motivos del recurso por parte de la representación de doña Diana , y la adhesión del Ministerio Fiscal, pasamos a señalar los hechos acreditados de mayor relevancia para resolver las cuestiones debatidas: 1º Las parte tienen una hija Paloma , nacida el NUM000 de 2005, que en la actualidad tiene 13 años.

2º Por sentencia de 3 de septiembre de 2007 , de relaciones paterno filiales consensuadas, (no contenciosas como se alega en la demanda) se acordaron las medidas en relación con la hija menor, aprobando el convenio regulador de los padres, de fecha 20 de abril de 2007, que entre otras medidas, acordaban una patria potestad compartida, la atribución de la custodia a la madre, un régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la menor con el padre, distinguiendo cuando la menor cumpliera los tres años; cada parte fija su nuevo domicilio; acuerdan una pensión de alimentos de 180 € mensuales, actualizable a partir de 1 de enero de 2008, conforme al IPC, y que los gastos extraordinarios de la menor se abonarían por mitad.

3º Posteriormente se dicta sentencia en el procedimiento de modificación de medidas contencioso, nº 80/2011, el 21 de septiembre de 2012 , que considera que se han modificado con carácter sustancial las circunstancias existentes, al no obtener ingresos la madre, y se eleva la pensión de alimentos a la cantidad de 270 € mensuales, que debería de actualizarse anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. En la misma sentencia se desestima la petición de la madre de que las visitas se desarrollen con la presencia de los abuelos paternos, alegando la situación mental del demandado, por no considerarse acreditado 4º En la demanda que da lugar al presente procedimiento, se alega que el padre no abona la pensión de alimentos, ni la mitad de los gastos extraordinarios, pero no consta acreditado que la madre haya presentado demanda de ejecución reclamándolos; también se manifiesta que el padre no ha querido suscribir una autorización para el cambio de colegio, porque la madre y la hija se han trasladado a DIRECCION000 , no se acredita que la madre haya instado un expediente de jurisdicción voluntaria para que se resuelva la controversia conforme a lo dispuesto en el art. 156 CC ; y que las relaciones entre los padres se hallan deterioradas debido a las anteriores circunstancias.

5º La madre en el año 2015, figura como perceptora de prestación o subsidio por desempleo, con unos ingresos de 2.838,05 €, de 929,25 €; y 291,00 exentas de gravamen; y como empleada por cuenta ajena en ITALIA A. BARBATO SRL habiendo percibido 670,25 €, más 334,55€. Su nuevo domicilio se encuentra en DIRECCION000 , con su hija, su pareja y ha tenido otro hijo.

6º Emplazado en su domicilio, en la persona de su padre el demandado no comparece siendo declarado en rebeldía, no asiste a la vista.

7º La hija menor Paloma ha sido oída, por la Magistrada y el Ministerio Fiscal.

8º La madre en el interrogatorio, manifiesta que el padre no ve a la menor desde hace unos 7 meses, después de su hija no quisiera salir con él, después de un hecho puntual, una avería en el coche y que tuviera que empujar; que el padre es adicto a la cocaína desde los 18 años; que el padre trabaja en la empresa familiar de montaje de cocinas, y no figura de alta, como cuando convivían; que la hija tiene gastos de gimnasia rítmica y necesitaría dentista.



TERCERO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



CUARTO.- Vulneraciones del ordenamiento jurídico, en relación con la prueba, motivación de la resolución, proceso con todas las garantías, por no valorar la sentencia con racionalidad los elementos normativos, y personales, que conllevaría a la estimación de las pretensiones de la parte.

Examinadas las actuaciones y la sentencia dictada, no se ha conculcado ningún principio de contradicción, ni de audiencia, que genere indefensión, debiendo de recordar la parte que los menores tienen derecho a ser oídos, principio internacional, que se cumple en nuestra legislación y en la práctica judicial; pero que la audiencia del menor no es una prueba, ni puede considerarse como tal, por ello no figura en el art.299 de la LEC , ni artículos que la desarrollan, por lo que las partes, no están presentes, y en este supuesto se ha dado traslado de su acta.

En consecuencia hay que insistir en que no puede considerarse un medio de prueba, sino que ha de respetarse como derecho del menor a ser oído, en todos los procedimientos judiciales que les afectan directamente, y por ello en especial cuando se resuelve sobre su custodia, o régimen de vistas y estancias o comunicaciones, en base a los siguientes argumentos: 1º) porque el legislador no lo menciona como medio de prueba; 2º) porque la finalidad de la exploración no es obtener certeza sobre hechos sino conocer que percepción tiene el menor sobre el litigio; 3º) porque el menor no es el objeto reconocido sino el sujeto que ejerce su derecho; 4º) porque para llevar a cabo una exploración judicial es requisito indispensable que el menor haya alcanzado un grado mínimo de madurez que le permita haberse formado y poder expresar su opinión; 5º) los parámetros aplicables como regla general a las pruebas, contradicción, presencia e intervención de las partes, publicidad, que solo excepcionalmente se excluyen en determinados reconocimientos de personas, operan como reglas no pueden actuar, sino que debe prevalecer la ausencia de las partes, de sus defensas y respetarse siempre su derecho a la intimidad. Antes de resolver sobre la guarda y custodia, o régimen de visitas, comunicaciones o estancias de los menores, se debe de oír a los menores de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo Tratándose de un derecho del menor, que debe de cumplirse y respetarse, así como la intimidad del menor, no es necesario ni la presencia de las partes, ni dar cuenta del contenido de las manifestaciones de las partes.

Aunque no es de aplicación al presente caso, conviene recordar que las sentencias que modifican las pensiones de alimentos, según la doctrina del TS no tienen efectos desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia que acordó la modificación, STS 26-5-2015 .

Se alega también por el recurrente falta de motivación de la sentencia impugnada, llegando a considerarla modelo estereotipado de resolución.

La motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras). Así La jurisprudencia del TS ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4octubre , no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sidocorrectamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'. ( STS 26 de octubre de 2011 ).

Pues bien, la sentencia no solo da respuesta a todos y cada uno de las peticiones del Ministerio Fiscal o de la parte, sino que permite el examen y la valoración de esta Sala, no existiendo ninguna indefensión ni falta de motivación, cuestión distinta es que no se compartan los razonamientos o decisiones adoptadas.

Se cuestiona también por el recurrente una incongruencia, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ), valorando 'si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. Únicamente apuntar que las medidas no adoptadas, como las relaciones de gastos y su carácter, lo que suponen es que no han sido acordadas como después se explicara.

Para terminar solo decir que se ha respetado tanto en la sentencia de instancia como en la dictada por esta Sala el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , y ello pese a las dificultades existentes por la falta de concreción en las peticiones, motivos y hechos apreciada en el recurso.

El motivo del recurso debe decaer.



QUINTO.- Pensión de alimentos.

En el presente supuesto, se elevó la pensión de alimentos en la sentencia de procedimiento de modificación de medidas contencioso, (no consensuado como consta en la demanda), nº 80/2011, el 21 de septiembre de 2012 , que considera que se han modificado con carácter sustancial las circunstancias existentes, al no obtener ingresos la madre , y se elevó la pensión de alimentos a la cantidad de 270 € mensuales; por tanto esta modificación solicitada por la madre de que se fije una pensión de alimentos de 370 € por y por el Ministerio Fiscal unos alimentos de 300 € deben de ser desestimadas, ha de partir de la comparación de los hechos y circunstancias concurrentes en el año 2012, y al tiempo de este procedimiento.

Valorados por esta Sala los hechos acreditados, las peticiones realizadas y visionado el juicio, aunque sin solución de continuidad, y, en especial que la propia madre reconoce en el interrogatorio, que el padre sigue trabajando en la empresa familiar de montajes de cocina, que no figura y tampoco antes con nomina, ellos pactaron la cantidad en la sentencia de mutuo acuerdo de fecha 3 de septiembre de 2007, la cantidad de 180 € mensuales; cantidad que se elevó en la sentencia contenciosa de 2012, a 270 € 'al no obtener ingresos la madre'; que la madre sigue sin trabajo, pues solo consta uno temporal y la cuantía de la prestación; de la hija ningún nuevo ni relevante gasto se acredita, más que realiza gimnasia rítmica; se ha de concluir, que no se aprecia ninguna alteración sustancial de las circunstancias ni de los ingresos y vida laboral de los progenitores obligados al pago ni de las necesidades del alimentista, por lo que sin perjuicio de que la madre pueda reclamar en fase de ejecución de sentencia el abono de las pensiones actualizadas y de los gastos extraordinarios que se produzcan, se ha de concluir que no procede modificar la pensión fijada en la sentencia de 2012, con ello también debe decaer, la solicitud de su actualización, debiendo estar a lo fijado en la anterior sentencia de modificación de medidas, sin perjuicio de poner de manifiesto a la parte que ha sido muy generalizado en la jurisprudencia no reducir a la baja la pensiones, aunque así fuera el IPC aplicable; y actualizándola cuando supone una elevación, de la pensión.

En cuanto la solicitud de la parte de que se relacionen en esta sentencia que gastos son ordinarios y los que son extraordinarios, no ha lugar, ni las partes en su acuerdo no lo pormenorizaron, ni en la demanda de la sentencia de modificación se solicitó no dando lugar a esta petición al no modificarse la pensión, a tenor de lo dispuesto en el art. 400 de la LEC ; teniendo las partes la posibilidad en caso de controversia de acudir a lo dispuesto en el art. 776.4 de la LEC .



SEXTO.- Principio del interés del menor.

Las medidas que se adopten en relación con la hija menor han de ser siempre en beneficio de la menor conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales y normas nacionales.

En el presente supuesto la resolución adoptada ha tenido en consideración el interés de la menor, en las medidas acordadas.

SEPTIMO.- Patria potestad.

Se cuestiona la medida en relación con la privación o el ejercicio exclusivo de la patria potestad, ha de adoptarse siempre, en interés del menor, principio universal de protección desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia y de la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/96, que pone de relieve como se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares de la menor, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, y la necesidad de que exista estabilidad en las soluciones que se adopten, y en especial, que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 25 de abril de 2016 ).

En las presentes actuaciones, en la demanda de modificación de medidas, en relación con la hija menor, se alegaba que el padre no ha tenido relación con la menor desde hace unos siete meses, no llama ni ve a su hija, que la menor no quiere ir con él y se lo ha dicho; que no cumple con el pago de la pensión de alimentos.

El Ministerio Fiscal se opuso a la privación de la patria potestad, y solicita que el ejercicio de hecho de la patria potestad sea para la madre.

Es en el recurso además de alegar formalmente como motivos, la infracción del artículo 170 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como del interés del menor; se insiste en la posibilidad que el art. 170 CC prevé de privar de patria potestad, por su total y absoluta inhibición de las responsabilidades parentales; en la ausencia de contacto con la menor, reconociendo que ha tenido pocos contactos en los últimos meses y no se ha abonado la pensión de alimentos establecido en la sentencia que se pretende modificar, medida que puede reclamarse en ejecución de sentencia.

En la sentencia la Juzgadora de instancia, tras valorar la escasez de prueba practicada y aplicando el principio del interés del menor, la rebeldía del padre, y de poner de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art. 170 CC que damos por reproducida, debiendo destacar que el incumplimiento requiere a) que deben de tratarse de incumplimientos graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial que estén plenamente acreditados los incumplimientos, y que estos incumplimientos sean voluntarios; b) que deben basarse en situaciones extremas que pongan en peligro el desarrollo integral de la menor, y que tal medida justifique la protección de la menor y su interés prevalente; c)se debe de valorar también la actitud y el comportamiento de cada uno de los progenitores, en los incumplimientos de los deberes; d) el juzgador tiene amplia facultad discrecional de la prueba practicada buscando siempre el interés de la menor; no da lugar a la modificación de medidas.

Valorada toda la prueba se resuelve no dar lugar a la privación de la patria potestad del padre, que requiere, un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a ella, como que se considere que es lo más beneficioso para la menor; pues la potestad es una función inexcusable que se ha de ejercer en beneficio de los hijos; y no se consideran acreditados, ni que sea lo más beneficioso para la hija menor, hay que tener en cuenta que la propia madre y la hija reconocen que hasta hace unos meses había relación de la hija con su padre, aun poniendo de manifiesto la orfandad de prueba existente, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC es a la parte actora a quien le correspondía la carga de la prueba.

Tampoco se considera beneficiosa para la menor, que el ejercicio se atribuya solo a la madre, teniendo en consideración que no han tenido problemas los progenitores en resolver temas sobre la hija, excepto el ultimo traslado de la madre y la menor de ciudad y cambio de colegio, sin que ninguno de los padres, acudiera por ello al Juzgado para su resolución; y que el interés de la menor queda más protegido siendo de los dos progenitores Resulta acreditado que la menor convive con su madre a su cuidado de hecho, no concretándose las veces que ha visto a su padre desde hace algo más de un año, después de un disgusto puntual, la menor de 13 años en la actualidad no quiere salir con su padre, parece que tampoco el padre se comunica por cualquier medio, aunque no lleve consigo por la falta de relación, las relaciones entre los padres se han visto perjudicadas al no querer firmar el padre la autorización para un cambio de colegio, Ponderados estos hechos, se ha de concluir que en el presente supuesto, no se acredita que exista una alteración sustancial de las circunstancias que cumpliendo los requisitos que exige la jurisprudencia.

Valoradas las exigencias legales y jurisprudenciales y los hechos acreditados y aplicando el beneficio de la menor, principio de carácter prevalente ante cualquier otro interés por legítimo que sea, y teniendo en cuenta las anteriores circunstancias expuestas, esta Sala considera necesario en interés de la menor confirmar la sentencia recurrida y desestimar el motivo del recurso, y de la adhesión, que no ha dado lugar a la privación de la patria potestad del padre, en relación con la supuesta infracción del art. 170 CC , y la jurisprudencia que lo desarrolla, considerando que se ha dado la debida protección al interés de la menor, desestimándose OCTAVO.- Régimen de visitas Hay que partir del principio de que el régimen de estancias y visitas, como la STS de fecha 22 de julio de 2011 , entre otras, pone de manifiesto: 'lo que importa es garantizar o proteger en este procedimiento el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc.' Por ello, todos los requerimientos establecidos en el Art. 94 CC han de ser interpretados con esta única finalidad, y valorado el contenido de la sentencia se ha de concluir que en todo momento ha dado prioridad al beneficio del menor, por encima de cualquier otro interés de parte, por muy legítimo que sea, en consecuencia se desestima el motivo del recurso.

Teniendo en consideración que la menor ha mantenido relaciones con el padre y los abuelos paternos, con normalidad, hasta hace unos meses, la edad de la hija de 13 años, sus manifestaciones en la audiencia de la menor, que en mayo de 2017, decía que no le había visto en 6 o 7 meses, y que ella la última vez le dijo a su padre que prefería no verle; según la madre en su interrogatorio por un disgusto concreto, que la madre convive con su pareja y han tenido un nuevo hijo, grupo familiar muy acogedor para la menor, se considera que no se debe de suspender el régimen de visitas en estos momentos, porque es obligación de todos propiciar y apoyar las relaciones de la hija con los dos progenitores, y no se aprecia que exista una alteración sustancial de las circunstancias, de carácter permanente, y voluntario, o perjuicio para la menor, por lo que debe de mantenerse; sin perjuicio de que en fase de ejecución de sentencia se puedan adoptar medidas que permitan el reinicio de las visitas o estancias y flexibilizar las mismas en atención principalmente a la edad de la menor.

El motivo debe desestimarse.

NOVENO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Diana , y la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia, nº 5 de DIRECCION000 , en autos de modificaciones de medidas de relaciones paterno filiales, de hijos menores, seguidos bajo el nº 9/2017 entre dicha litigante y don Geronimo , en situación procesal de rebeldía, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1069 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe