Sentencia CIVIL Nº 1085/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1714/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO 1 DE FUENGIROLA
JUICIO DE DIVORCIO N.º 97/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.714/2017
SENTENCIA N.º 1085/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 19 de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio N.º 97/2016, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Fuengirola, sobre
disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de doña Eva , representada en el recurso por el
Procurador don Carlos Javier Blanco Rodríguez y defendida por la Letrada doña Cristina Millán Pérez, contra
don Íñigo , representado en el recurso por el Procurador don Pablo Jesús Ábalos Guirado y defendido por
el Letrado don Rafael Jiménez Campoy; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 , aclarada por Auto de fecha 22 de junio de 2017, en el Juicio de Divorcio N.º 97/2016, de los que este Rollo dimana, cuyas Partes Dispositivas dicen así: " FALLO ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda Interpuesta por el Procurador Sr. Blanco Rodríguez actuando en nombre y representación de doña Eva , contra don Íñigo sobre disolución de matrimonio por divorcio, debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1°) Decretar la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado en forma civil en la localidad de Mijas (Málaga) en fecha 20 de octubre de 2006 entre don Íñigo y doña Eva , con todos los efectos legales.

2°) Atribuir a Eva el uso del inmueble que, en su momento, fue domicilio conyugal, sito en CALLE000 número NUM000 , Puerta número NUM001 ( URBANIZACION000 número NUM001 ), de la localidad de Mijas Costa (Málaga). Los gastos de suministros ordinarios y contribuciones municipales por servidos de limpieza referentes a la vivienda serán afrontados, no obstante, por quien ocupe tal vivienda.

3°) Establecer pensión compensatoria a favor de doña Eva y a cargo de don Íñigo , que se hará efectiva mediante el pago en metálico de trescientos .treinta (330) euros mensuales durante dieciocho meses, pagaderos a partir del mes siguiente al en que tenga lugar la notificación de la presente Resolución, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la actora, concretamente, la designada con los dígitos NUM002 , debiendo actualizarse cada año con arreglo a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo. Dicha suma de periodicidad mensual será ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

4°) No establecer pensión de alimentos en favor del hijo, ya mayor de edad, de ambos cónyuges arriba mencionados, de veintitrés años cumplidos, de nombre don Ovidio .

5°) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas ".

PARTE DISPOSITIVA AUTO : " Don León ALONSO BERMÚDEZ DE CASTRO, Magistrado-Juez titular encargado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Fuengirola, ante mí, el Ilustre Sr.

Letrado de la Administración de Justicia titular de este Juzgado, ACUERDA: 1°) RECTIFICAR los errores materiales manifiestos padecidos en el dictado de la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 recaída en el curso de los Autos de Juicio Verbal especial sobre Divorcio contencioso tramitados en este Juzgado bajo el número 97/2016, en el sentido siguiente: -Dentro del párrafo Quinto de los Antecedentes de Hecho, relativo a los 'hechos probados', en el apartado primero, en el Inciso donde se dice 'D. Romeo ', queda así redactado: 'D. Íñigo '; en el apartado cuarto de dicho párrafo, en el inciso donde se dice 'hasta hace un año aproximadamente', queda así redactado: 'hasta el 2 de febrero de 2015'; en tal apartado, en el inciso donde se dice 'subsidio de 420 euros más dos pagas extra', queda así redactado: 'subsidio de 389,21 euros más dos pagas extra'; y en el mismo apartado, en el Inciso donde se dice 'grado de discapacidad reconocido del 23%', queda así redactado: 'grado de discapacidad reconocido del 33%'.

-Dentro del párrafo Cuarto de los Fundamentos de Derecho, en el Inciso donde se dice 'grado de dlscapacidad reconocido del 23%', queda así redactado: 'grado de discapacidad reconocido del 33%'; en el Inciso donde se dice 'subsidio de 420 euros más dos pagas extra', queda así redactado: 'subsidio de 389,21 euros más dos pagas extra'; y en el Inciso donde se dice 'en la cuenta comente o libreta de ahorros que designe la actora, concretamente, la designada con los dígitos NUM002 ', queda así redactado: 'en la cuenta comente o libreta de ahorros que designe la actora, concretamente, la designada con los dígitos NUM003 '.

-Dentro del Fallo de la Sentencia, en el pronunciamiento tercero, donde se dice 'en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe ia actora, concretamente, la designada con los dígitos NUM002 ', queda así redactado: 'en la cuenta comente o libreta de ahorros que designe la actora, concretamente, la designada con los dígitos NUM003 ' 2°) Mantener invariable el contenido del resto de dicha Resolución.

3°) No hacer pronunciamiento en materia de costas ."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia y Auto de aclaración interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde admitida la documental aportada por ambos litigantes junto con sus respectivos escritos de apelación y oposición al recurso, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la apelante, doña Eva , el dictado de Sentencia en segunda instancia por virtud de la cual se proceda a la revocación en parte de la Sentencia dictada en la anterior instancia, aclarada por Auto de fecha 22 de junio de 2017, y en su lugar se disponga como medida inherentes al divorcio, entre las demás establecidas en la misma que no son objeto de recurso, en primer lugar, que la pensión compensatoria establecida en su favor y a cargo del Señor Íñigo , se establezca en cuantía superior a los 330 euros mensuales fijados en la Sentencia apelada, concretamente en cuantía superior al tope de los 550 euros mensuales solicitados en la demanda, y que, además se establezca con duración indefinida y no sujeta al lapso temporal de 18 meses que dispone la Sentencia recurrida, o, subsidiariamente hasta la edad de su jubilación, 65 años o por el mayor tiempo que resulte razonable. En segundo lugar pide que se establezca prestación alimenticia en favor del hijo mayor de edad, Ovidio , en cuantía de 300 euros mensuales, hasta que culmine su formación o, subsidiariamente por la cuantía y tiempo que resulte razonable; pretensiones revocatorias a las que se opone el demandado, don Íñigo , a la sazón parte apelada, que suplica la confirmación de la Sentencia por ser ajustada a derecho y al resultado probatorio.



SEGUNDO .- En relación con el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria establecida en la Sentencia aduce la recurrente que está disconforme, tanto con la cuantía establecida, como con la sujeción al lapso temporal de dieciocho meses, dado que estima que debería y debe cuantificarse en una suma mayor hasta el tope máximo de 550 euros mensuales y sin sujeción a lapso temporal alguno o, subsidiariamente hasta la edad de jubilación 65 años, o por el mayor tiempo que resulte razonable, ello de conformidad con el artículo 97 del Código Civil y la interpretación jurisprudencial del precepto, dado que tras una convivencia acreditada de, cuando menos 27 años, y una duración del vínculo matrimonial de diez años, durante los cuales ella sacrificó su futuro profesional y personal pues se dedicó a las actividades del que era su esposo en detrimento de las propias, resulta inviable obligarla a subsistir con los 330 euros mensuales establecidos en la Sentencia, cuantía compensatoria que en dieciocho meses supondrían un total de 5.940 euros, equivalente a 49,5 euros por cada mes de duración del matrimonio, en tanto que el demandado, gracias a la dedicación de ella, ha logrado obtener dos pensiones de jubilación de casi 2.076 euros al mes, con las pagas prorrateadas, con la consiguiente estabilidad y tranquilidad que ello le proporciona. Aduce que cuenta con 53 años de edad y tiene una minusvalía del 33%, múltiples enfermedades degenerativas y crónicas, y sufre de una depresión de la que se encuentra en tratamiento, por lo que, aunque sea Licenciada en Derecho, tiene muy difícil su incorporación al mercado de trabajo, más cuando lleva muchos años sin ejercer la profesión al haber quedado relegada su carrera profesional dada su dedicación a la atención de las necesidades familiares, y a los intereses y negocios de su cónyuge, siendo que además, el ejercicio de la abogacía le supondría abonar su alta en el Colegio de Abogados para pode acceder al menos al turno de oficio, lo que le obligaría a desembolsar 2000 euros aproximadamente, y unos 500 euros mensuales de cuota a la Mutualidad de la Abogacía, cuota que aumenta progresivamente, más gastos de despacho, gasolina etc, y ello sin clientes, por lo que es inviable tal dedicación laboral, como también es imposible otra dedicación laboral, pues ya en 2012 su médico de cabecera de la Seguridad Social, consideró que no era apta para trabajar, sin diferenciar para qué tipo de trabajo, y no puede seguir desarrollando su trabajo de los últimos años, entrenadora de caballos, como resulta del documento 47 de la demanda, siendo evidente que por su edad, sus patologías, por el transcurso el tiempo, no harán sino seguir agravándose. Alega, en definitiva, que si el esposo ha podido acceder a dos pensiones de jubilación, ha sido gracias al esfuerzo y sacrificio de la recurrente que, con sus propios ingresos, pagó deudas del marido con la Seguridad Social y tramitó sus pensiones de jubilación con ventajosas condiciones, habiéndose visto ella obligada a darse de baja como abogada ejerciente, para priorizar la atención a la familia y el negocio de su marido, pasando su profesión progresivamente a un segundo plano, lo que ha perjudicado su derecho al percibo de una pensión al haberse tenido que dar de baja como abogada y no poder llevar a cabo los pagos para ello desde hace tiempo, quedando a la postre, con evidente necesidad económica y por debajo del mínimo de subsistencia, situación que se verá agravada cuando transcurran los dieciocho meses establecidos en la Sentencia, en la medida que se verá obligada a subsistir el resto de su vida con los 389,21 euros mensuales de pensión que percibe por su incapacidad, por todo lo cual, en esencia, suplica la revocación de pronunciamiento en el sentido interesado, por cuanto que, a su juicio, concurren los presupuestos necesarios a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , para que se disponga una cuantía compensatoria mayor y sin sujeción a lapso temporal, o cuando menos hasta que cumpla la edad de jubilación, 65 años, o por el mayor plazo que se estime razonable. Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 2014 , el artículo 97 del Código Civil , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria entre otras razones, porque el artículo 97 citado no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( S.T.S de 17 de julio de 2009 ), y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio con que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción, ya que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico , producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos. En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su posible fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los mas destacados, los que enumera el artículo 97 del Código Civil . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( S.T.S de 19 de enero de 2010, del Pleno (RC N.º 52/2006 ), luego reiterada en S.S.T.S de 4 de noviembre de 2010 (RC N.º 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2012 , precisa la interpretación del artículo 97 del Código Civil en los siguientes términos: 'En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener encuentra diversos factores, como ha puesto de relieve la S.T.S 864/2010, de Pleno, de 19 de enero . La pensión compensatoria, declara, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal '. Esta doctrina se ha aplicado en Sentencias posteriores como la N.º 856/2011, de 24 de noviembre ; 720/2011, de 19 de octubre y 719/12, de 16 de noviembre y, aplicada al caso de autos, no permite sino rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por el Juzgador de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido el Juzgador a quo, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. En efecto, no cuestionado en la alzada que de la ruptura del vínculo marital se ha derivado un desequilibrio económico en perjuicio de la Señora Eva fruto del cual es la decisión adoptada en la Sentencia de establecer en favor de la misma y a cargo del que fuese su esposo, la prestación regulada en el artículo 97 del Código Civil , puesto que la Sentencia no ha sido recurrida por el obligado, esta sala, tanto en lo relativo a la cuantía establecida, como en lo relativo a la duración fijada para dicha prestación económica por el Juez de Instancia, no puede sino convenir en las decisiones adoptadas al respecto, pues no se comparten en absoluto los argumentos de la parte apelante que parece confundir el instituto jurídico de la pensión compensatoria con la pensión de alimentos entre parientes, prestaciones económicas ambas que tienen distinta naturaleza, distinta finalidad y que precisan de distintos presupuestos, siendo inviable establecer una prestación alimenticia a cargo de un litigante y en favor del otro en el procedimiento de Divorcio que nos ocupa, pues resulta incuestionable que con la disolución del vínculo marital desaparece el vínculo de parentesco, presupuesto sine qua non del derecho de alimentos entre parientes a que se refieren los artículos 142 y siguientes del Código Civil . La finalidad de la pensión compensatoria, como ya hemos expresado, conforme a la norma que la regula y la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación de la misma, es restablecer el equilibrio entre los que fueron esposos tras la ruptura del vínculo marital, mas no es una garantía vitalicia de sostenimiento, que es a lo que se refiere constantemente la recurrente en sus alegaciones de apelación, ni tiene como finalidad perpetuar el nivel de vida que venía disfrutando durante el matrimonio, ni equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, siendo la finalidad última y más legítima de tal prestación económica, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, y en el caso que nos ocupa, la recurrente, por más que su Defensa Letrada se empeñe en intentar poner de manifiesto lo contrario, en loable pero vano esfuerzo defensivo de sus particulares intereses, es Abogada de profesión y ha venido ejerciéndola durante la unión de ambos litigantes, con independencia de que haya compatibilizado su ejercicio con el cuidado de la familia, constituida por los esposos y por el hijo nacido del matrimonio, así como con su dedicación y colaboración en los negocios del que fuese su esposo, pues, aunque se alega que ha estado apartada del ejercicio de la abogacía durante los años en los que ha durado el matrimonio, ello se desvirtúa por la documental aportada por la misma consistente en justificantes que acreditan que ha estado colegiada como abogada ejerciente, abonando cuotas tanto colegiales, como a la Mutualidad de la Abogacía, ello desde 1.990 hasta febrero de 2015, es decir hasta a penas dos años anteriores a la fecha de la presentación de la demande de divorcio, documental esta que evidencia, insistimos que la recurrente ha ejercido la abogacía con independencia de que haya colaborado con el que fuera su esposo en las tareas relacionadas con su negocio, lo cual nos permite concluir que está plenamente capacitada, porque está formada y tiene experiencia laboral en su formación, para incorporarse al mundo laboral, no teniendo problema alguno para retomar el ejercicio de la Profesión para la que se formó y en la que ha trabajado un buen número de años, más cuando se encuentra en plena edad laboral, dado que tiene 55 años de edad, 53 años cuando se presentó la demanda de divorcio, y en la actualidad el hijo nacido del matrimonio el día 6 de febrero de 1.994, Ovidio , cuenta con 24 años de edad, y por tanto no precisa ya de cuidado alguno, por lo que la Señora Eva , no tiene impedimento familiar para el ejercicio profesional, siendo que los gastos que le suponga tal ejercicio profesional, que no ascienden a la cuantía que se alega por la misma, podrán ser abonados con los ingresos que obtenga por su trabajo, no resultándole creíble a la Sala que carezca la Señora Eva de mayor capacidad económica que la que procede de los ingresos que obtiene por la pensión de incapacidad desde el punto y hora que es ella misma la que en el recurso viene a reconocer que ella había pagado con su propio dinero las deudas que el esposo tenía con la Seguridad Social, alegación que evidencia que tiene mayor capacidad económica que la que alega, y que resulta ciertamente contradictoria con el resto de argumentos que se aducen en el recurso, y que, consecuentemente, cercenan la credibilidad de los mismos. La incapacidad permanente que la Señora Eva tiene reconocida por la Seguridad Social, y que le reporta, como consta acreditado en los autos 420 euros mensuales de pensión, lo es para el trabajo que desempeñaba como entrenadora de caballos, pero no le impide el ejercicio de la abogacía, o el desempeño de cualquier otra actividad laboral que pueda estar relacionada con el mundo del derecho. Además de lo expuesto no podemos dejar de expresar que no es cierto que la recurrente haya perdido derecho al percibo de una futura pensión pues si como tiene afirmado y resulta probado por la documental aportada, ha llevado a cabo aportaciones mensuales a la Mutualidad de la Abogacía desde 1.990 hasta el año 2015 (treinta y cinco años), es indudable que cuando cumpla la edad prevista a tales efectos, tendrá derecho a percibir la correspondiente pensión, mas lo que no puede pretender es que hasta ese entonces el que fuera su marido le abone la suma que pretende, cuando se encuentra perfectamente capacitada para desempeñar una actividad profesional y para obtener los ingresos que le permitan subvenir de una forma autónoma. Por todo ello, no obstante, si bien estimamos que la procedencia a favor de la Señora Eva de una pensión compensatoria con cargo al Señor Íñigo constituye un hecho que no ofrece, a juicio de este Tribunal, género de duda alguna toda vez que, como hemos dicho, el establecimiento de tal prestación no ha sido impugnado, sino solo su cuantía y duración, no es menos cierto, que hemos de recordar que el establecimiento de un límite temporal al devengo de la pensión compensatoria constituye un criterio reiterado de esta Sala que encuentra su fundamento en evitar que se produzcan situaciones equiparables a las de una pensión vitalicia cuando el cónyuge acreedor cuenta con una posición que permite, en un lapso temporal perfectamente determinado, el reequilibrio económico, cual acontece en el caso, por lo que entendemos que tanto la cuantía como la duración de la pensión compensatoria establecida en la Sentencia resultan ponderadas a las circunstancias concurrentes, no procediendo en consecuencia ni aumentar su cuantía ni el plazo de duración, menos aún sobre la base de unas diligencias penales, cuya existencia se alega como hechos nuevos, que en puridad procesal no son tales y que por demás carecen de trascendencia a los efectos de la cuestión litigiosa examinada, más cuando no se acredita que haya recaído en el Procedimiento Sentencia condenatoria del demandado, ahora apelado, que haya adquirido firmeza.



TERCERO.- Como segunda suplica de apelación pide la recurrente que, con revocación del pronunciamiento desestimatorio de la demanda en cuanto a la fijación de derecho alimenticio en favor del hijo común mayor de edad, Ovidio , se establezca prestación alimenticia en favor del mismo en cuantía de 300 euros mensuales, hasta que culmine su formación o, subsidiariamente por la cuantía y tiempo que resulte razonable, pretensión revocatoria que apoya en la alegación de resultar indiscutible que Ovidio , no obstante contar a la fecha del recurso con 23 años de edad, viva con ella y depende económicamente de sus progenitores dado que se encuentra en situación de desempleo y dado de alta como demandante de empleo en el INEM, y, además, en periodo de formación, formación en la que si bien va retrasado no lo es por causa que le sea imputable al hijo en la medida que es debida a los problemas de salud padecidos por el mismo como consecuencia de una depresión incapacitante que sufrió y para cuya curación precisó de un prolongado tratamiento médico y psicológico, depresión que traía causa del trato que tanto ella como su hijo recibían de su padre, por lo que no cabe culpabilizar al hijo de su retraso formativo, estando acreditado que se encuentra preparándose para presentarse a las oposiciones de bombero para lo cual ha obtenido los permisos de conducir requeridos y está preparando tanto las pruebas físicas como el temario de las expresadas oposiciones, por lo que estima que el hijo es merecedor de una pensión de alimentos a cargo de su padre para así posibilitar que culmine su formación, conforme a los artículos 68 , 93 , 142 , 143 , 144 y concordantes del Código Civil , prestación en la que el padre estuvo conforme en el acto de la Vista de Medidas Provisionales, y así se acordó en el Auto dictado en su día, 13 de febrero de 2017, e, incomprensiblemente, en el acto del juicio de los autos principales del Divorcio, cuando la situación del hijo era la misma pues continuaba preparando las oposiciones para bombero, sin motivo alguno, se opuso a que se estableciese en favor del hijo el derecho alimenticio pretendido en la demanda rectora de esta litis. Pues bien, aunque el artículo 93.2 del Código Civil extiende la protección alimenticia a establecer en los procesos matrimoniales como es el de Divorcio que nos ocupa, a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar, remite a tales efectos a los artículos 142 y siguientes del mismo Texto Legal , lo que obliga a tener en cuenta lo dispuesto tanto en el artículo 142, párrafo 2º (los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, como lo establecido en el artículo 152.3º ( cesará también la obligación de dar alimentos....cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia...). La redacción dada por el legislador al segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil no es sino la consagración legislativa de una práctica judicial consolidada que venía prorrogando el derecho a la pensión alimenticia del hijo de familia que, cumplidos los 18 años de edad, continuaba residiendo en el domicilio familiar, por encontrarse en fase de formación, o sin independizar, pero siempre en la consideración de dependencia y de pertenencia al núcleo familiar, e, insistimos, dependiente de él, por lo que no se le podía desarraigar por el mero hecho de llegar a la mayoría de edad legal, siendo que la más reciente jurisprudencia, doctrinalmente, viene distinguiendo entre la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad y entre la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad en situación de dependencia de sus progenitores, considerando tal obligación, en relación con los hijos menores, como obligación inherente a la patria potestad y con dimensión constitucional ( artículo 39 C.E ); y, en relación con los hijos mayores de edad, que ha de estarse, como ya hemos expresado con anterioridad, a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , y sin desconocerse esta doctrina, que incide, en lo que a los hijos mayores de edad se refiere, reiteramos, en la aplicación de los parámetros de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , hemos de afirmar que la obvia aplicación de dichos preceptos legales no determina, automáticamente, degradar la condición de protección del hijo mayor de edad, por lo que estimamos de oportuna matización que el propio artículo 39 de la C.E refiere como obligación que 'los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'; de hecho, las obligaciones inherentes a la paternidad y a la maternidad implican la asunción del deber de otorgar al hijo una formación integral, alcanzando a su formación a periodos de mayoría de edad; consideraciones éstas que, aplicadas al caso de autos, nos llevan a compartir el pronunciamiento objeto de apelación y las razones que han llevado al Juzgador de instancia a denegar el establecimiento de una pensión alimenticia en favor del hijo común de ambos litigantes, al considerar la Sala que en el caso que nos ocupa no procede tal prestación alimenticia a favor del hijo mayor de edad, el cual cuenta en la actualidad con 24 años de dad, no obstante continuar residiendo en el domicilio familiar familiar en compañía de la madre, dado que, aunque por la recurrente se haya alegado y acreditado que ha aprobado los permisos de conducir, que según alega le son exigidos para preparar oposiciones al cuerpo de bomberos, oposiciones para las que afirma está preparándose físicamente y también en cuanto al temario que se exige, ello no conlleva que se encuentre realmente en etapa de formación, ni que la tardanza en su formación, ciertamente notoria, más cuando la madre reconoció que Ovidio aprobó la Selectividad con 22 años cumplidos, no sea debida a su falta de esfuerzo y aplicación a los estudios. Consta que en la actualidad Ovidio tiene 24 años de edad, y que aprobó la selectividad, como hemos expresado con 22 años de edad, y a posteriori la formación que ha cursado es la obtención de determinados permisos de conducir, habiendo trabajado como socorrista y en algún que otro empleo, no siendo sino después del dictado de la Sentencia apelada, e incluso después del Auto de aclaración de la misma, cuando aparece matriculado en una Academia, al parecer especializada en la preparación de oposiciones a bombero, y en un gimnasio, según se afirma, para su preparación de pruebas físicas, datos con los cuales no podemos afirmar que realmente esté en fase de formación, pues se trata de meras matriculaciones o intentos, sin que ninguna prueba se haya realizado de preparación real de las oposiciones, preparación o formación que por demás sería muy tardía y que ha tiempo ya qu podría haber culminado de haberse esforzado en la misma, debiéndose poner de relieve como el padre, según resulta de la documental admitida en esta alzada, ha ofrecido trabajo al hijo, dado que le procuró un empleo que rechazó el hijo sin justificación alguna. Por otra parte nada impide al hijo común, si su intención es estudiar y formarse como bombero, continuar adelante con ello, compaginándolo con el trabajo, pero no por ello está obligado el padre indefinidamente a seguir sustentado y manteniendo al hijo, insistimos que cuenta con 24 años de edad, mientras afirma intentar formarse cuando ha sobrepasado la edad prevista para tal finalidad y ha podido trabajar rechazando los trabajos ofrecidos por el padre. Por todo ello no resulta procedente establecer una petición alimenticia con cargo al padre en favor de una persona que hoy cuenta con 24 años de edad, puede compatibilizar estudios y trabajo, dado que es plenamente capaz tanto física como psíquica mente (pues no otra cosa se ha acreditado), para trabajar, aunque sea de forma más o menos estable, como le ocurre hoy día a la mayoría de los jóvenes, y ha tenido y tiene oportunidades de trabajar y obtener ingresos para su mantenimiento y ello por mucho que en sede de Medidas Provisionales se estableciese en favor del mismo pensión alimenticia y a cargo del padre, por cuanto las medidas provisionales nacen con vocación de tutelar interinamente las relaciones familiares tras la ruptura, en el caso del vínculo marital, se adoptan en una pieza de limitada actividad probatoria y se mantienen hasta que son sustituidas por las medidas que definitivamente se adopten en el Procedimiento principal de conformidad a la actividad probatoria desplegada en el mismo, ciertamente más completa que la que pueda llevarse a cabo en sede de medidas provisionales. En resumen cabe concluir que Ovidio está en condiciones de trabajar, toda vez que no hay prueba alguna en los autos que acredite lo contrario, ni consta la existencia de impedimento alguno para compatibilizar trabajo y los estudios que afirma la recurrente desea culminar, sin que la alegada ausencia de trabajo del referido pueda ser determinante para la afirmación del derecho a ser alimentado, más cuando consta que si no trabaja es simplemente porque no quiere o no le interesa, como tampoco lo es la convivencia en el domicilio familiar y la falta de autonomía economía, tal y como ha quedado expuesto. Si Ovidio precisa de alimentos para subsistir, puede, en todo caso, promover el procedimiento autónomo de alimentos previsto en el artículo 250.8º de la L.E.C , conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , si bien frente a ambos progenitores en cuanto que los dos serían los obligados ( artículo 143 de la L.E.C ). Por todo lo cual procede desestimar también este motivo del recurso y, en definitiva, confirmar la Sentencia apelada.



CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Eva frente a la Sentencia y Auto aclaratorio de la misma dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Uno de Fuengirola, en los autos de Divorcio N.º 97/2016, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dichas Resoluciones e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.