Sentencia Civil Nº 1086/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 425/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0014990

Recurso de Apelación 425/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación Medidas 511/2013

APELANTE: D. Javier

PROCURADORA: Dña. MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ

APELADO: DOÑA Mariana

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 511/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Javier , representado por la Procuradora doña María Fuencisla Martínez Mínguez.

De otra, como apelada, doña Mariana , quien no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dª Alicia Martín López, en nombre y representación de D. Javier contra Dª Mariana , rechazando la modificación de medidas definitivas interesada, acordando mantener las medidas anteriormente fijadas.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme pudiendo interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 días siguientes a su notificación, conociendo del mismo la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Javier , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Mariana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de diciembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Javier , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 13 de diciembre de 2013 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, rechazando las peticiones de la demanda de que se atribuya al demandante el uso de la vivienda que fue familiar, en convivencia en el mismo con el hijo común; que se establezca la obligación de la madre de abonar una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad de 300 € mensuales, que en el acto de la vista elevó a 526 € y la obligación de abonar el 50% de los gastos extraordinarios.

Se alegan como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba y contradicción en los razonamientos jurídicos e infracción de la legislación vigente; infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida, y acuerde las medidas propuestas en la demanda, siendo la pensión de alimentos a abonar por la madre de 572 € al mes. Subsidiariamente que se establezcan unas medidas más justas y equitativas entre las que se propone un reparto y uso alternativo en el uso y disfrute de la vivienda familiar con exención de la pensión de alimentos al hijo dependiente por parte del padre mientras no se incrementen sus ingresos obligando al abono de la pensión a la madre por importe de 572 € al mes.

Conferido traslado a la contraparte, no presenta escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Sobre el uso de la vivienda que fue familiar.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, se solicita en la demanda, la atribución del uso del que era domicilio familiar para el padre con el hijo mayor de edad (anteriormente, con motivo del divorcio se solicitaba la venta de la vivienda), alegando fundamentalmente la situación económica del padre, que solo percibe prestación por desempleo de 426 €, la holgada situación económica de la madre, y que la vivienda familiar es de titularidad compartida al 50% de las dos partes.

Resultan acreditados y no contradichos por las partes los siguientes hechos:

1º La partes han tenido dos hijos Victorio y Anton nacidos el NUM000 de 1987, y el NUM001 de 1994, de 27 y 20 años en la actualidad.

2º Con fecha 24 de marzo de 2009, se dictó sentencia decretando la separación matrimonial, y aprobando el Convenio Regulador de fecha 5 de diciembre de 2008, dictada en los autos nº 989/2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo.

En el citado convenio regulados se hacía constar expresamente en la estipulación Cuarta:'Respecto al uso del último domicilio conyugal, el sito en Colmenar Viejo, Madrid, AVENIDA000 , nº NUM002 , NUM003 , los comparecientes convienen sea utilizado por Doña Mariana y sus dos hijos, en cuanto a guarda y custodia de Don Anton , hasta que éste alcance la plena emancipación económica. Así mismo convienen que el ajuar doméstico de este último domicilio quede sujeto a la misma condición que el domicilio conyugal'.

3º El 16 de febrero de 2012, se dictó sentencia de divorcio, en los autos nº 562/2011, del mismo Juzgado, ratificándose las medidas adoptadas en la sentencia de separación matrimonial, excepto, las relativas a la custodia y régimen de visitas del hijo Anton , por ser mayor de edad, y reduciéndose la pensión de alimentos a la cantidad de 150 € mensuales, por la reducción de los ingresos del padre.

Presentado recurso de apelación contra la citada resolución, impugnando los motivos relativos al uso del domicilio familiar, y la petición denegada de que se exonerara al padre de abonar la pensión de alimentos, fue confirmada por Sentencia de 14 de junio de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, recaída en el rollo nº 741/2012 .

4º Con fecha 15 de octubre de 2012, se dictó Auto en el procedimiento de Ejecución de Titulo Judicial nº 285/2012, estimando parcialmente la oposición, contra Don Javier , que acuerda que siga adelante la ejecución por la cantidad de 1.891,32 €, con expresa imposición de las costas devengadas en la oposición al ejecutado.

5º La demanda que da lugar a la modificación de medidas se presenta en el Decanato de los Juzgados de Colmenar Viejo con fecha 22 de julio de 2013.

6º El padre percibe subsidio por desempleo por 426 € mensuales. La madre tiene unos ingresos reconocidos sobre los 1.500 € mensuales. El hijo mayor de edad Anton expresa su deseo de continuar viviendo con la madre, en el acto de la vista.

Los argumentos de la parte recurrente en el presente motivo del recurso deben de ser desestimados, porque la cuestión relativa a la atribución del uso del domicilio familiar, ya ha sido resuelta por la sentencia de la Audiencia Provincial, que resolvió el recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, poniendo de manifiesto que fueron las partes quienes libremente pactaron en el Convenio Regulador, atribución del uso del domicilio familiar a la madre y al menor, efectivamente por haberse concedido la custodia del hijo menor de edad a la madre, y además, concretando, '...en cuanto a guarda y custodia de Don Anton , hasta que éste alcance la plena emancipación económica', por tanto fueron las partes quienes libremente y en ejercicio de su autonomía de la voluntad decidieron el límite en la atribución del uso para el menor de los hijos Anton , pudiendo haber fijado otro techo a esta atribución del uso de la vivienda.

Ante todo hay que poner de manifiesto que existe una vinculatoriedad de lo pactado en el convenio regulador para ambas partes, como ya se puso de manifiesto en la sentencia de divorcio, vincula a las partes aun después del cumplimiento de la mayoría de edad del hijo que era menor, y que ahora tiene 20 años, porque así lo quisieron los padres y los pactaron; como ya se resolvió en el correspondiente recurso de apelación sobre el uso de la vivienda familiar, y que ahora, se critica por la parte recurrente, pero que no fue recurrida en casación, debiendo estarse a lo acordado en la citada sentencia de divorcio.

Se alega por la parte, que en su petición se contempla que el hijo ya mayor de edad puede quedar en el domicilio con el padre, con referencia concreta a las mismas razones alegadas expuestas en el proceso de divorcio, el empeoramiento de la situación económica del padre, frente a la situación económica holgada de la madre, pero olvida el recurrente que el art. 93.2 del CC prevé la situación en que el hijo mayor de edad, que carece de ingresos propios y conviva en el domicilio familiar, para que se pueda fijar la pensión de alimentos, en el mismo procedimiento de familia, y que conlleva la situación en que el hijo ya mayor de edad continua conviviendo con el progenitor que anteriormente tenia la custodia, manteniéndose una situación de facto, como en el presente supuesto, en que el hijo común Anton continua conviviendo con la madre, siendo la situación actual consecuencia de una anterior, en que insistimos libremente se pactó por las partes la finalización del uso del domicilio familiar.

No se trata por tanto de una injustificada prolongación en el disfrute de la vivienda familiar, ni de un privilegio o predominio del derecho de propiedad, ni que haya sido el hijo quien ha decidido sobre el uso de la vivienda, como se alega por el recurrente.

Teniendo en cuenta las circunstancias acreditadas, el empeoramiento de la situación económica del padre perceptor del subsidio por desempleo, manteniendo la madre su situación laboral y económica, como se expone en la sentencia, continuando estudiando el hijo sin independencia económica, y examinado el acuerdo de las partes plasmado en el convenio regulador, que fue aprobado inicialmente en la sentencia de separación, habiéndose ya reducido la pensión del hijo por sentencia de divorcio a una cantidad que puede considerarse de un mínimo vital no se aprecian modificación de las circunstancias para dejar sin efecto el acuerdo alcanzado por las partes sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes sobre la vivienda propiedad de ambos.

Respecto del error en la valoración de la prueba aludido en el recurso, se considera por esta Sala, que la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS, 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, declaraciones de las partes y testificales de los dos hijos del matrimonio.

Debiéndose de desestimarse el motivo del recurso

CUARTO.- Vulneración del art 24 de la CE por infracción del art 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se alega en segundo lugar, que se ha vulnerado el art. 24 de la CE , considerando que hay incongruencia e infracción de de los requisitos legales y procesales en la redacción de la sentencia, beneficiando de forma errónea e injusta los intereses de la parte demandada y causando un perjuicio a la parte recurrente, con referencia a lo dispuesto en el art. 218.1 de la LEC , que se refiere a la exhaustividad, congruencia, y motivación de las sentencias.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo ), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero , «si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno» ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio , F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero , F. 2 ; 132/1999 , F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, «si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva».

Por otra parte, en la misma sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 , con referencia a la de 3 de noviembre de 2003 (recurso núm. 5581/2000 ), se decía que:"'es suficiente con que la sentencia se pronuncie, categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales'".

Analizada la sentencia recurrida, se ha de concluir que no adolece de ningún vicio de incongruencia, ni de falta de motivación, cosa distinta es que las medidas acordadas no sean compartidas por el recurrente, y que la parte considere que las mismas perjudican al recurrente.

Desestimándose el motivo del recurso.

QUINTO.- Pensión de alimentos solicitada en la demanda para el hijo mayor de edad.

No cumpliéndose los requisitos del artículo 93 del CC de que el menor conviviera con el padre, no procede establecer pensión de alimentos con cargo a la madre como se pretende por el recurrente, sin perjuicio de que dada la escueta cantidad establecida, sin duda la madre ha de contribuir a las necesidades del hijo común, que convive con ella en el domicilio que fue familiar, seguramente en mayor proporción, debiendo decaer el motivo del recurso.

SEXTO.- Peticiones subsidiarias en el presente recurso de apelación.

Aprovecha el recurso de apelación la parte para interesar la adopción de medidas más justas, concretando en relación con la vivienda, el uso alternativo por años a cada una de las partes hasta la definitiva liquidación, y respecto de la pensión de alimentos que se reduzca a 20 € la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Anton con cargo al padre, con efectos retroactivos as la fecha de la interposición de la demanda.

Sin embargo esta petición es nueva, y vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456 de la LEC y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia.

Por tratarse de unas peticiones que son extemporáneas, y no se han formulado en el momento procesal oportuno sino por primera vez en el procedimiento en este recurso, con carácter subsidiario, procede su desestimación, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte.

SEPTIMO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Javier , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de Divorcio, seguidos bajo el nº 511/13 entre dicho litigante y doña Mariana , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0425 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe