Sentencia CIVIL Nº 1086/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 977/2015 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1341/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 977/2015
SENTENCIA N.º 1086/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 24 de noviembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas Nº 1341/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga,
seguidos a instancia de D. Felipe representado en el recurso por la Procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini
y defendido por la Letrada Dª Rosa María López Ríos, frente a Dª Begoña , representada en el recurso
por el Procurador D.Buenaventura Osuna Jiménez y defendida por el Letrado D.Francisco J. Padial Mariscal,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia el 16 de junio de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1341/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Felipe contra Dª Begoña , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de declarar extinguida la pensión correspondiente al hijo mayor de edad,fijando la pensión de la hija menor en la cantidad de ciento ochenta (180) Euros mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecido. No es procedente la modificación del régimen de visitas.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 3 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión actora consistente en que la pensión fijada a favor de la hija en 150 € mensuales se reduzca a 70 € mensuales y la suspensión de temporal de dicha obligación de prestar alimentos, al considerar que la pensión de la hija menor debe fijarse en la cantidad de 180 € , no en base a los ingresos del progenitor, sino atendiendo a las esenciales necesidades de la hija menor. La obligación de prestar alimentos a los hijos menores es de orden público, y no cabe su exoneración ni siquiera a pretexto de carencia de ingresos, debiendo, en todo caso, la pensión necesaria para atender la simple subsistencia de la menor, su mínimo vital.

En la STS 2 de marzo de 2015 de la que no ha podido encontrarse una segunda, se contempla un caso muy excepcional, que no es el mismo que se contiene en este caso, ya que el actor percibe el subsidio de desempleo de 426 Euros, subsidio que le es reconocido, pues es uno de sus requisitos, que el actor posea cargas familiares; es decir, que si percibe el mismo, es porque ha de atender a su hija, y es por ello, que no puede eximírsele en ningún caso del pago de la pensión de alimentos. Consta de la vida laboral del actor que el mismo no cotiza a la Seguridad Social por un contrato laboral desde febrero de 2010, fecha desde la que no trabaja, a salvo de dos contratos de escasos días.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que por esta Sala, con revocación de la referida sentencia, se acuerden las medidas solicitadas, pretensión que fundamenta en las siguientes alegaciones: a) ha quedado acreditada la alteración de las circunstancias en la situación económica del demandante que no tiene ingreso alguno porque el subsidio que percibe de 426 € le es retenido en procedimiento de ejecución forzosa en reclamación de pensiones alimenticias, siendo Cáritas la que cubre sus necesidades mas básicas, con lo cual, la sentencia infringe los artículos 145 , 146 y 147 CC al no tomar en consideración dicha circunstancia para resolver sino exclusivamente las necesidades de la hija; b) la denegación de la suspensión de la obligación alimenticia infringe la STS de 2 de marzo de 2015 .

SEGUNDA.- Constituye reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado por las mismas razones contenidas en la sentencia de instancia pues establecer 70 € mensuales para la hija, como pretende el recurrente, determinaría no salvaguardar el mínimo vital de la menor, debiendo recordarse que, con independencia de la cuantía de los ingresos del obligado al pago, nos encontramos con que la pensión fijada se ha de calificarse como mínima o de subsistencia por su cuantía, es decir, que sólo cubre las necesidades básicas de la hija y, en estos casos, la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien la abona y necesidades de quien la recibe) ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar por la naturaleza jurídica de la pensión que deriva de la patria potestad y en segundo lugar porque de reducirse la pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas de las menores y, por tanto, se estarían incumpliendo las obligaciones inherentes a dicha institución (conforme a los artículos 110 y 154 del Código Civil ).

Por otra parte, no concurren en el padre esas circunstancias excepcionales que podrían permitir la suspensión de la obligación alimenticia conforme a la STS que dice infringida en el recurso pues, con independencia de que el demandante sea albañil, según la actora, o camarero, como manifiesta en prueba de interrogatorio la demandada, lo realmente importante es que no se ha alegado ni acreditado alguna causa de fuerza mayor que le impida realizar actividad laboral remunerada, sin que conste ni tan siquiera cual sea la edad del demandante, dato fundamental para saber conocer su capacidad laboral, debiendo presumirse, por tanto, que está en edad laboral con plena capacidad para trabajar.



TERCERO. - La sentencia de instancia desestima la pretensión actora consistente en la modificación del régimen de visitas, eliminando el mes de verano en el que la hija estaría con el padre en Fuerteventura (lugar de residencia del padre), al considerar tal modificación innecesaria y no conveniente para la menor pues, según se expresa por la demandada, nunca se ha cumplido, y contando ya la menor con trece años, resulta evidente que el mismo solo se cumpliría contando con su voluntad, no siendo conveniente su supresión, pues es factible que, finalmente,el actor consiga un trabajo, y si la menor quiere, pueda cumplirse el mismo. A pesar de no haberse llevado a efecto,no ha existido nunca problemática alguna con el régimen de visitas.

Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que se estime dicha pretensión demandante, reiterando la carencia de ingresos del demandante, lo que procede ser desestimado por las mismas razones contenidas en la sentencia de instancia al no haberse acreditado que la suspensión de ese régimen de visitas beneficie a la menor y como en esta materia rige el principio favor filii, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores.



CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini en nombre y representación de D. Felipe contra la sentencia dictada el 16 de Junio de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1341/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/