Sentencia CIVIL Nº 1086/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1464/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0004176
Recurso de Apelación 1464/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 429/2017
APELANTE: Dña. Tania
PROCURADORA: Dña. ALEJANDRO PINILLA MARTÍN
APELADO: D. Rodolfo
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PRADO PRIETO NAVARRO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
_________________________________________________
En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 429/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Tania , representada por el Procurador don Alejandro Pinilla Martín.
De otra, como apelado, don Rodolfo , representado por la Procuradora doña María del Prado Prieto Navarro.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada don Rodolfo , representado por la Procuradora de los Tribunales, doña MARÍA DEL PRADO PRIETO NAVARRO, frente a doña Tania , representada por el Procurador de los Tribunales don ALEJANDRO PINILLA MARTÍN, y estimando parcialmente las peticiones de esta última, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN MATRIMONIAL por DIVORCIO, del matrimonio formado por los referidos cónyuges, contraído en DIRECCION001 , (Madrid), el 20 de octubre de 2007, con todos los efectos legales inherentes a la misma. Acordando las siguientes medidas por las que habrán de regirse las partes desde la notificación de la presente: - Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, los menores Luis Antonio y Víctor , ambos nacidos en Madrid, el NUM000 de 2009, a la madre doña Tania , con quien convivirán en el domicilio de ésta.

- La patria potestad de los menores se ejercerá de manera compartida entre ambos progenitores, quienes habrán de consensuar todas las decisiones de relevancia relacionadas con la misma, especialmente las relacionadas con cambios de domicilio y de centro escolar, salidas al extranjero, estudios, formación y salud.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , de la Localidad de DIRECCION000 , (Madrid), así como el mobiliario y ajuar doméstico, a los dos hijos y a la madre. El progenitor no custodio, don Rodolfo , deberá abandonar inmediatamente el domicilio, si no lo hubiera hecho ya, llevándose todas sus pertenencias de uso personal y exclusivo.

- Se establece un régimen de visitas de los menores, a favor de su progenitor no custodio, el demandante, que se llevará a cabo, de manera flexible y de común acuerdo entre ambas partes, pero que, en caso de desacuerdo, será de los fines de semana alternos, desde la tarde de los viernes, a la salida del colegio o centro de estudios, hasta las 20:00 del domingo, en que deberá reintegrarlos al domicilio materno. En el caso de que el viernes no fuera jornada lectiva, la recogida de los menores habrá de llevarse a cabo en el domicilio de estos, a la misma hora en que hubieran salido del Colegio. Las tardes de todos los martes y jueves, el padre tendrá a los menores en su compañía, desde la hora de salida del centro de estudios, hasta las 20:00 horas, en que la madre los irá a recoger al domicilio paterno.

- Los festivos y puentes asociados a un fin de semana, se sumarán al fin de semana correspondiente, acrecentándolo a favor del progenitor que tenga a los menores en su compañía.

- Las vacaciones escolares se dividirán por mitad e iguales partes, eligiendo los periodos la madre en los años pares, y el padre en los impares. Los periodos se computarán desde el día de la finalización de la actividad escolar, hasta el día anterior a su reinicio. Durante los periodos vacacionales, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana, y los dos menores estarán juntos con el progenitor que corresponda.

- Las vacaciones de Semana Santa, se disfrutarán por mitad e iguales partes, siendo el primer periodo desde la salida del centro educativo el último día lectivo, hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas, y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 12:00 horas, hasta el día anterior al reinicio de la actividad escolar, a las 20:00 horas, correspondiendo elegir el periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- En verano, los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, (la 1ª de las 12:00 horas del 1 de julio a las 12:00 horas del 15 de julio, la 2ª de las 12:00 horas del 15 de julio, a las 12:00 horas del 1 de agosto, la 3ª de las 12:00 del 1 de agosto, a las 12:00 horas del 15 de agosto, y la 4ª de las 12:00 horas del 15 de agosto, a las 20:00 horas del 31 de agosto), en las que los menores estarán en compañía de cada progenitor, de forma alterna. A falta de acuerdo, la madre elegirá sus dos quincenas en los años pares y el padre en los impares. Las entregas y recogidas de los menores, se harán en el domicilio materno, salvo pacto distinto de los progenitores. El régimen ordinario de visitas de fin de semana, se reanudará el primer fin de semana del mes de septiembre, en el que los menores estarán en compañía del progenitor con el que no hayan estado la última quincena de agosto.

- Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día lectivo, a la salida del centro de estudios, hasta las 12:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo desde las 12:00 horas del 30 de diciembre, hasta el día anterior al reinicio de la actividad escolar, a las 20:00 horas.

- El día de 6 de enero, el progenitor que no tuviera consigo a los menores, podrá disfrutar de su compañía de 17:00 a 20:00 horas, recogiéndolos y reintegrándoles en el domicilio en que se encontraran pasando el periodo vacacional.

- Los días de los cumpleaños, el día del padre y el día de la madre, las visitas se realizarán de la manera establecida en el Auto de Medidas Provisionales.

- Tanto a diario como durante los periodos vacacionales, el progenitor que tenga en su compañía a los menores, deberá facilitar al otro progenitor la comunicación con los mismos, al menos una vez por día, en horario que no interrumpa su descanso y tareas escolares, salvo situaciones anómalas o de especial gravedad. También deberá informarle del lugar exacto en el que se encuentran durante las estancias vacacionales.

- Se establece una pensión por alimentos para los dos hijos comunes, a abonar por el demandado no custodio, don Rodolfo , de la cantidad de 500 euros mensuales por cada hijo, (sumando un total de 1000 €/mes), que deberá ser abonada por mensualidades adelantadas, los doce meses del año, y dentro de los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al afecto, y hasta que los hijos alcancen independencia económica plena o la edad de 25 años. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente, de acuerdo con el incremento del Índice de Precios al Consumo. También habrá de abonar el padre el 50 % de los gastos extraordinarios que generen los hijos, relativos a educación, a cursos o actividades extraordinarias formativas o deportivas y gastos sanitarios no cubiertos por la sanidad pública, siempre y cuando muestre su conformidad previa, y de acuerdo con lo establecido al respecto en el Auto de Medidas Provisionales.

- No se establece el abono por el demandante, de pensión compensatoria a favor de la demandada.

- Los gastos correspondientes a los suministros de la vivienda familiar, (agua, electricidad, gas, teléfono, etc...), así como los correspondientes a las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, si las hubiera, serán abonados por la demandada a quien le ha sido atribuido el uso de la vivienda.

- El pago de los gastos derivados de la hipoteca que grava la vivienda propiedad del matrimonio, así como el pago del Impuesto de Bienes Inmuebles, o derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, si las hubiera, deberán ser asumidos por las partes al 50 %.

Las costas procesales se imponen, a cada parte, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad e iguales partes.

Esta Sentencia no es firme, pues cabe interponer contra la misma, RECURSO DE APELACIÓN, ante éste Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el PLAZO de los VEINTE DIAS siguientes al de su legal notificación.

Una vez firme ésta Resolución, y conforme establece el artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comuníquese de oficio al Registro Civil correspondiente, al efecto de realizar las anotaciones oportunas.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por dichas partes escritos de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Rodolfo interpuso demanda de divorcio contra Doña Tania , con quien había contraído matrimonio el 20 de octubre de 2007, habiendo nacido de esa unión dos hijos el día NUM000 de 2009. La demanda interpuesta solicitaba como medidas definitivas la atribución de la guarda y custodia de los menores, con el oportuno régimen de visitas en favor de la madre, el uso de la vivienda familiar y una pensión alimenticia a cargo de la demandada de 100 € mensuales.

Por su parte, la demandada solicita la guarda y custodia de los hijos con las medidas inherentes a dicha pretensión y formula demanda reconvencional interesando se fije pensión compensatoria a su favor por importe de 400 euros/mes durante un periodo de 10 años.

Al haberse instado medidas provisionales, en fecha 6 de noviembre de 2017 se dictó Auto que acordó establecer un régimen de guarda y custodia materna, con el oportuno régimen de visitas en favor del no custodio, una pensión alimenticia a cargo del progenitor de 250 euros/mes por cada uno de los hijos, abonándose por mitad los gastos extraordinarios con las puntualizaciones que contiene el Auto y las alternativas en cuanto al uso de la vivienda familiar se refiere.

Seguidos los pertinentes tramites el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 dicta Sentencia en fecha 4 de mayo de 2018 en el procedimiento de Divorcio seguido bajo el número 429/2017 estableciendo la custodia materna, las medidas derivadas de dicha atribución, y deniega la pensión compensatoria.

Como hechos nuevos se remiten a esta Sala: a) Auto de fecha 14 de noviembre de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción número 7 de DIRECCION000 en el que se acuerda suspender provisionalmente la guarda y custodia y el derecho de visitas de los menores con la madre y se atribuye temporalmente la custodia al padre; b) Informe del Ministerio Fiscal de fecha 19 de noviembre de 2019 interesando, en el mismo sentido, se atribuya la custodia al padre y se fije régimen de visitas con la madre en un PEF; c) Sentencia de 12 de diciembre de 2018 del Juzgado de Violencia contra la Mujer número 1 de DIRECCION001 por la que se condena al Sr.

Rodolfo como responsable de un delito de coacciones en el ámbito familiar a la pena de 22 días de trabajos para la comunidad y prohibición de acercarse a 100 metros a Doña Tania y comunicarse con ella por periodo de 4 meses y un día.



SEGUNDO.- Ambas partes interpusieron Recurso de Apelación. La representación de Doña Tania opone como motivos del Recurso: Vulneración de art. 97 CC y vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

En el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Rodolfo se plantean las siguientes cuestiones, primera, indebida inadmisión de la prueba propuesta, errónea valoración de la prueba practicada y, en su caso, falta de proporcionalidad entre las necesidades de los menores y la prueba practicada.

EL debate en esta alzada se contrae (a instancia de la Sra. Tania ) a lo siguientes extremos: 1) Se fije pensión compensatoria a su favor por importe de 400 euros/mes y 2) Las entregas y recogidas de los menores se efectúen en el domicilio materno A instancia del Sr. Rodolfo a que: 1) Se le atribuya la guarda de los hijos de forma exclusiva y subsidiariamente se acuerde la Custodia Compartida.

2) En caso de desestimarse la pretensión anterior se reduzca el importe de la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la Sentencia y la desestimación de los recursos. Cada una de las partes se opone recíprocamente al recurso interpuesto por la contraria.

No obstante lo anterior el Ministerio Fiscal en el informe remitido a esta Sala en fecha 19 de noviembre de 2019 interesa que se atribuya la custodia de los hijos al padre y visitas en favor de la madre en un PEF supervisadas.



SEGUNDO.- Por cuestiones de técnica jurídica se hace preciso examinar en primer lugar el Recurso interpuesto por el Sr. Rodolfo .

Indebida inadmisión de las pruebas propuestas.

Lo relativo a la inadmisión de prueba en la instancia no puede ser nunca motivo de recurso de apelación, pues lo que procede es que, conforme al artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se solicite en segunda instancia, cumplido el agotamiento de las vías posibles para que se hubiese practicado en la instancia, o como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-2015, recurso 185/2015, es preciso que 'la parte recurrente haya mantenido 'una constante diligencia' por lo que nada tiene que resolver esta Sala sobre el particular y se remite a la argumentación de sus resoluciones tanto la que inadmitía parte de la prueba en segunda instancia como a la que ha admitido la exploración de los menores.



TERCERO.- Régimen de custodia. Errónea valoración de la prueba.

A diferencia de lo apreciado y resuelto por la Juzgadora de instancia en orden a atribuir la guarda y custodia filial a la madre, solicita el apelante se le atribuya a él en exclusiva por entender que es el progenitor más idóneo para ostentarla, garantizándose así la prevalencia del superior interés de los dos hijos; subsidiariamente plantea en el Recurso la Custodia Compartida.

A fin de justificar su pretensión, vuelve a incidir el apelante en el trastorno delirante que padece la madre, afirmando que va a provocar con total seguridad situaciones de riesgo y dejación de funciones en los cuidados para con los menores; es cierto que el informe médico del HOSPITAL000 , Área de Psiquiatría, emitido por la Doctora Adoracion , de fecha 17 de octubre de 2017, obrante al folio 118, indica en el apartado Juicio Clínico: Trastorno. Ideas delirantes en remisión actual; quien suscribe el informe, la Doctora Adoracion , ratifica en sede judicial que la enfermedad de la progenitora se encuentra en remisión, que la paciente tiene asumida la existencia de la referida enfermedad tomando la medicación que se le prescribe de forma escrupulosa, y sin recaída ni descompensación desde 2015 con predisposición a solicitar ayuda de forma voluntaria ante brotes o descompensaciones puntuales; no obstante lo anterior y a tenor del contenido del Auto de fecha 14 de noviembre de 2018 del Juzgado de Instrucción número 7 de DIRECCION000 y del informe del Ministerio Fiscal de 19 de noviembre del presente año puesto recientemente en conocimiento de esta Sala la progenitora al menos ha tenido un ingreso no voluntario a efectos de ser sometida a tratamiento.

Tampoco puede ser obviado a los efectos que aquí interesa, que el padre también presenta padecimientos de consideración que motivan un grado de discapacidad de 87% (folio 17 vuelto) en cuatro aspectos, incluido un trastorno de afectividad de etiología psicógena, que le restringe la movilidad, utilizando para desplazarse silla de ruedas y necesitando el concurso de tercera persona.

Especial importancia merecen las exploraciones de los hijos practicadas judicialmente en esta alzada; debe destacarse al tiempo de la exploración como circunstancia novedosa que uno y otro menor coinciden en manifestar que conviven con el padre desde hace meses de manera regular, (ello a pesar de venir atribuida por la Sentencia de instancia la custodia a la madre), que quieren seguir viviendo con él, que están felices, que su padre les ayuda con los deberes, les lleva al colegio, les cuida, en definitiva señalan que con el padre hacen una vida normal, con su madre no; especialmente llamativo es que ambos menores indiquen que los fines de semana alternos lo pasan con los abuelos maternos y que también está allí su madre y que este verano han estado de vacaciones un mes con los abuelos maternos, el resto con el padre.

Es cierto que los deseos de los menores no siempre coinciden con su interés toda vez que su voluntad se encuentra todavía en formación, sin embargo en el caso sometido a examen, debemos decantarnos, al momento presente, en beneficio e interés de los hijos, por la custodia paterna sin perjuicio de lo que pueda apreciarse en el desarrollo de la misma y ello atendiendo a las especiales circunstancias que concurren, a la firmeza de las contestaciones de los hijos quienes mostraron una gran madurez y conocimiento de las experiencias que han vivido con cada uno de los progenitores, manifestando preferir, sin lugar a dudas, el convivir con el padre, quien al momento presente y al parecer desde noviembre d 2018 es quien viene ejerciéndola de hecho la custodia.

A mayor abundamiento indicar que se han puesto en conocimiento del Tribunal hechos de nueva noticia acaecidos con posterioridad al dictado de la Sentencia de instancia y que vienen a reforzar los argumentos en favor de la custodia paterna; hechos que han de ser tomados evidentemente en consideración ya que según dispone el art. 752 de la LEC los procesos a que se refiere este Título (capacidad, filiación, matrimonio y menores) se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, y esta previsión es igualmente aplicable en segunda instancia, por así establecerlo expresamente el párrafo tercero del mismo art. 752 de LEC.

Se pone en conocimiento del Tribunal que con fecha 14 de noviembre de 2018 se dicta por el Juzgado de Instrucción número 7 de DIRECCION000 Auto al amparo del art. 158 CC acordando la suspensión de la guarda y custodia y del derecho de visitas de Doña Tania respecto de los hijos menores y atribuyendo provisionalmente la custodia de los referidos menores al padre. También se pone en conocimiento la condena al progenitor por un delito de coacciones en el ámbito familiar.

Es claro que a la vista de la prueba practicada la opción más positiva de custodia es la paterna, sin que sea preciso entrar a resolver sobre la el régimen de custodia compartida solicitado por el apelante con carácter subsidiario, que sin desconocer las ventajas que con carácter general proporciona dicho régimen puestas de manifiesto, especialmente, en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el supuesto enjuiciado a la vista de las especiales circunstancias que concurren, en beneficio de los hijos cuyo interés es prioritario sobre cualquier otro que pueda existir, es aconsejable la custodia paterna A efectos de conocer de forma continuada la situación y evolución de los menores se acuerda la urgente intervención y seguimiento por los Servicios Sociales correspondientes de la unidad familiar, debiendo remitir informes periódicos al Juzgado de instancia y/o a la institución que proceda del resultado de su intervención y, en su caso, puntualmente de cualquier incidencia o indicador de riesgo que en torno a los referidos menores pueda producirse. Debiendo el Juzgado de instancia remitir los oficios oportunos a los fines indicados.

El motivo se estima.



CUARTO.- Régimen de visitas.

Atendiendo a las peculiares circunstancias que concurren en el supuesto que nos ocupa, en beneficio e interés de los hijos, no procede al momento presente establecer régimen de visitas en favor de la madre, toda vez que se desconoce su situación actual y la evolución de su enfermedad y, en su caso, se desconoce igualmente cuál sería el régimen más conveniente para los hijos, sin perjuicio de que en un futuro puedan articularse las comunicaciones que correspondan.

El régimen de visitas es un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación procurando que los hijos, a pesar de la separación de los progenitores, no se vean afectados por las desavenencias de los mismos, estando en la naturaleza e interés de éstos el trato y afecto con sus hijos, como medio para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, sin olvidar que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como medio de conseguir una formación integral, de ahí que las restricciones a las relaciones personales entre progenitor e hijo hayan de basarse en causas suficientemente acreditadas y graves que aconsejen, en interés del menor dicha restricción, circunstancias que, en el caso sometido a examen, evidentemente concurren, de un lado la suspensión de las visitas acordada por el Juzgado de Instrucción número 7 de DIRECCION000 y de otro el desconocimiento del estado en que se encuentra la madre y la evolución de la enfermedad que padece, ello sin perjuicio de lo que proceda acordar en el futuro.



QUINTO.-Uso del domicilio familiar.

Como medidas derivadas de la custodia paterna se establece que el uso del domicilio familiar se atribuye a los hijos menores y al padre en cuya compañía quedan, al ser el interés más necesitado de protección, de conformidad con lo prevenido en el art. 96 CC.

Respecto al uso de la vivienda familiar hay que estar a la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual, la atribución del uso de la vivienda familiar, conforme al art. 96.1 del CC , a favor del progenitor en cuya compañía hayan de quedar los hijos menores de edad, es imperativa por salvaguardar el interés superior del hijo sometido a patria potestad, sin posibilidad de anteposición del interés propio de la titularidad de la vivienda, o de cualquier otro de ambos progenitores. Así, como establece la sentencia del Alto Tribunal de 1 de abril de 2011, 'el art.

96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio'.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat ).

La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.



SEXTO.-Pensión de alimentos.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

En el supuesto sometido a examen atendiendo a los ingresos reducidos de la madre y a los que percibe el padre así como a las necesidades de los menores que a nadie escapan (educación, alimentación, vestido, ocio etc) se considera procedente que en concepto de pensión alimenticia en favor de cada uno de los hijos, la progenitora abone mensualmente la cantidad de 50 euros (100 euros para los dos).

Los gastos extraordinarios que en relación a los hijos puedan producirse se abonaran íntegramente por el padre.

SEPTIMO.- Alega la parte apelante como motivo subsidiario la falta de proporcionalidad entre la pensión establecida y los ingresos del padre.

Dicho motivo ha quedado vacío de contenido al haberse estimado la pretensión principal.

OCTAVO.- Recurso de la Sra. Tania .

Vulneración del art. 97 CC . Pensión compensatoria.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a destacar que la finalidad o función de la pensión compensatoria no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( S.T.S. de 17 de julio de 2.009 ), como tampoco es la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o 'una garantía vitalicia de sostenimiento', o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( S.T.S. de 22 de junio de 2.011 ), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( S.T.S. de 5 de noviembre de 2008), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura 'en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' ( S.T.S. de 23 de enero de 2.012).

En definitiva, se trata con esta figura de 'evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación' ( S.T.S. de Pleno de 19 de enero de 2.010 ).

Consecuencia de lo expuesto es que la constatación de la existencia de un efectivo desequilibrio económico constituye el necesario presupuesto de hecho previsto por la norma, para el establecimiento de la pensión compensatoria ( S.T.S. de 10 de marzo de 2009). Desequilibrio que puede definirse como el 'empeoramiento' económico en relación con la situación existente constante el matrimonio, y que debe resultar de la comparación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura y que ha de tener su origen 'en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia' ( S.T.S. de 23 de enero de 2012 ). Sin embargo, debe distinguirse el desequilibrio económico de la situación de mera desigualdad económica que pueda existir entre los cónyuges tras la ruptura de la convivencia, pues lo que la norma impone es una disparidad de los ingresos de carácter desequilibrante ( S.T.S.

de 22 de junio de 2011).

Entre los factores que permiten apreciar la existencia de desequilibrio económico, que deben ponderarse en el tiempo en que se produce la ruptura matrimonial ( S.T.S. de 3 de octubre de 2.008 ), la jurisprudencia ha venido a remarcar 'básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio' ( S.T.S. de Pleno de 19 de enero de 2010 y reiterada en SS.T.S. de 19 de octubre y 24 de noviembre de 2011 ). Por ello, 'carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formulación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquélla'.

En el caso que nos ocupa se advierte que la duración del matrimonio no ha sido prolongada, (unos 11 años), que la peticionaria de la pensión es una persona joven (46 años), que uno y otro, mientras ha durado el matrimonio se han dedicado al cuidado de sus hijos, que ambos padecen una discapacidad si bien en grado muy superior el Sr. Rodolfo y ambos perciben ingresos aunque acusadamente superiores los del referido Sr. Rodolfo , no advirtiéndose con carácter general una mayor dedicación de uno u otro a la atención de los hijos, ni una renuncia por parte de la Sra. Tania a propuestas laborales para atender a la misma.

En consecuencia con lo expuesto no concurren los requisitos exigidos para el establecimiento de la pensión compensatoria toda vez que el desequilibrio económico existente entre los cónyuges no tiene su origen en el matrimonio, sino en causas ajenas al mismo.

Se desestima el motivo.

NOVENO.-Vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

Dado que se ha acordado la custodia paterna queda vacío de contenido el motivo alegado por la apelante.

DECIMO.- La estimación parcial de los recursos interpuestos por las partes conlleva la no imposición de costas en esta alzada -ex art.398 LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA, con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Doña Tania representada por la Procuradora Sra. Pinilla Martín, estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por Don Rodolfo representado por el Procurador Sr. Fernández Martín contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en autos seguidos bajo el número 429/2017 y en consecuencia debemos revocar y revocamos en parte la expresada resolución y en consecuencia acordamos las siguientes medidas: 1. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes al padre en cuya compañía quedan, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

2. No ha lugar a establecer régimen de visitas a favor de la madre.

3. Se atribuye el uso del domicilio familiar a los hijos y al padre en cuya compañía quedan al ser el interés más necesitado de protección.

4. En concepto de pensión alimenticia en favor de cada uno de los hijos se dispone que la madre abone al padre la cantidad de 50 euros (100 euros para los dos), dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose su importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE. .

5. Los gastos extraordinarios se abonaran íntegramente por el padre.

6. No ha lugar a fijar pensión compensatoria en favor de la Sra. Tania .

7. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

A efectos de conocer de forma continuada la situación y evolución de los menores se acuerda la urgente intervención y seguimiento por los Servicios Sociales correspondientes de la unidad familiar, debiendo remitir informes periódicos al Juzgado de instancia y/o a la institución que proceda del resultado de su intervención y, en su caso, puntualmente de cualquier incidencia o indicador de riesgo que en torno a los referidos menores pueda producirse. Debiendo el Juzgado de instancia remitir los oficios oportunos a los fines indicados.

Sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Rodolfo el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese destino legal al depositado por la Sra. Tania .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1464 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe