Sentencia CIVIL Nº 1088/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 763/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0002733
Recurso de Apelación 763/2017
Autos Nº: 258/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante-demandado: DON Torcuato
Procurador: DON PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
Apelante-demandante: DOÑA Beatriz
Procuradora: DOÑA ANA MARÍA GALEY ZAFORA
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 258/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Torcuato , representado por el Procurador Don Pedro Emilio
Serradilla Serrano.
De la otra, como apelante-demandante Doña Beatriz , representada por la Procuradora Doña Ana
María Galey Zafora.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Galey Zafora en nombre de DOÑA Beatriz frente a DON Torcuato con los siguientes pronunciamientos: I.- Decreto la disolución del vínculo conyugal por divorcio del matrimonio contraído por don Torcuato y doña Beatriz el 13 de junio de 1992 en Madrid.

II.- Se fijan las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Cesareo , nacido el nacido el NUM000 de 2000, a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 de DIRECCION000 (Madrid) y el ajuar familiar en el mismo existente al menor, Cesareo , y a la progenitora custodia, doña Beatriz . Don Torcuato podrá recoger sus enseres personales.

3.- Se establece un régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre Cesareo y su padre, flexible y lo más amplio posible, pactado libremente entre ellos teniendo en cuenta siempre las necesidades y desarrollo del menor.

4.- Se establece una pensión de alimentos mensual de 200 euros a favor del menor Cesareo a cargo de don Torcuato que se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre.

Pensión que será actualizable anualmente, a fecha 1 de enero, a tenor de la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo, según los índices generales que publique el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo que le sustituya.

Cada progenitor abonará el 50 % de sus gastos extraordinarios.

5.- No se establece pensión de alimentos a favor de Humberto .

6.- No se establece pensión compensatoria.

7.- El Sr. Torcuato abonará el 50 % del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y el 50 % de los gastos del inmueble derivados de la propiedad como son el impuesto de bienes inmuebles, el seguro de la vivienda, y gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios.

8.- No ha lugar a fijar Litis expensas.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se fije una pensión alimenticia del 15 % de los ingresos del mes inmediatamente anterior al pago y en su caso 100 euros y hasta que el menor termine los estudios y en su caso hasta que Cesareo cumpla los 25 años y que se excluya que el apelante abone la mitad de la hipoteca y alega entre otras razones que le quedan 22 euros al mes desatendiendo sus propias necesidades básicas y recuerda que va a un centro público y es titular de una cuenta con saldo de 20.000 euros y la madre percibe 700 euros del abuelo.

Por su parte Doña Beatriz pide que se fijen 300 euros al mes para el hijo y que se establezca una pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad Humberto fijando 300 euros y en ambos casos el pago de los gastos extraordinarios al 50 % y que se fijen 600 euros de pensión compensatoria y se acuerden Litis expensas en 3.000 euros con el fin de que pueda atender Abogado y Procurador dado que a la vista del patrimonio conyugal a la madre no se le concedería justicia gratuita y alega entre otras razones que el interesado tuvo en 2015 ingresos de 43. 660 euros brutos añadiendo la falta de ingresos de la recurrente que nunca ha trabajado, que cuenta con 51 años y durando el matrimonio 24 años.

Menciona la anorexia del hijo con ingreso hospitalario el 5 de septiembre de 2016, y dificultades para enfrentarse a situaciones estresantes. Recuerda que el interesado podría trabajar en cualquier puesto relacionado con la construcción y menciona la indemnización por despido de 35000 euros y 24000 euros.

Menciona la dependencia económica de los dos hijos, Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos de 23 y 18 años de edad como nacidos el NUM004 de 1995 y NUM000 de 2000 instando la madre su incremento y el establecimiento de pensión alimenticia para el hijo mayor y el padre solicitando su reducción y la fijación de límite temporal.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común, habida cuenta que no constan especiales o excepcionales gastos de educación y formación del hijo .

Cierto que el, ahora también, recurrente contaba con saneados ingresos en el año 2013 percibiendo en el año 2015 prestación por desempleo y nuevamente en el año 2015 nóminas de 3333,79 euros , 2967,71 euros, 2926,39 euros, 2805,87 euros, 1182,39 euros, 1099,38 euros teniendo un Rendimiento Neto en el IRPF del año 2014 de 11855,19 euros, pero asimismo se acredita en los términos del artículo 217 de la LEC que causa baja por despido objetivo habiendo estado dado de alta desde diciembre de 2014 hasta enero de 2016 ( y desplazado a Bolivia entre abril y noviembre de 2015) de forma que tiene concedida prestación por desempleo hasta septiembre de 2016 con una cuantía diaria de 34,39 euros y que desde octubre de 2016 a 5 de abril de 2017 se cifra dicho importe en 14,20 euros al día. Asimismo en el año 2013 percibió prestación por 8014,22 euros con una deducción de la SS de 555,56 euros , sin haber tenido prestación alguna en 2012.

En aquel período de actividad y desde Bolivia realiza ingresos de 1000 euros.

Consecuencia de aquellos recursos contaba el recurrente- recurrido con un saldo bancario en 14 de septiembre de 2016 de 57. 516,36 euros en un producto que tiene reconocida firma de la demandante de la que ésta causa baja el 29 de febrero de 2016.

En lo tocante a la situación de los hijos tienen ambos hermanos importes en Bankia de 20.000 euros con fecha vencimiento de imposición de 11 de agosto de 2013 , relatando precisamente , en este mismo sentido en el escrito de conclusiones de la pieza de medidas provisionales la propia interesada que en la cuenta de Humberto a 12 de abril de 2016 existe un saldo de 2215 euros de intereses de depósitos, en la de Cesareo el saldo de 20.000 euros a plazo fijo , en 18 de mayo de 2016 y el mismo importe de saldo a nombre de Humberto , en la misma fecha.

Como quiera que el recurrente ha de afrontar asimismo la mitad de la cuota de hipoteca de 432,85 euros al mes o también importes de 415, 63 euros - de la que pende un capital de 87.876, 34 euros - la Sala entiende conforme a derecho aquella cuantía conforme a las exigencias de proporcionalidad y equidad.

Respecto del hijo mayor cierta que en la causa consta que tuvo un episodio psicótico sin filiar en septiembre de 2016 y abuso de cannabís y en enero de 2009 trastorno ansioso depresivo, no acreditándose que siga formación académica alguna o período de instrucción por lo que se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la resolución apelada sin determinar en este cauce del procedimiento matrimonial pensión de alimentos, habida cuenta que no concurren en el mismo las condiciones del artículo 93 del CC .., y ello son perjuicio , como ya indica la sentencia apelada , de lo que dispone el artículo 142 del CC en orden a la posibilidad de reclamar alimentos de los parientes en el caso de que concurran las condiciones que así lo permitan.

Se desestima por lo tanto el recurso que pretende el incremento de la pensión - al igual que su reducción teniendo en cuenta que la cantidad establecida supera en poco lo que viene siendo considerado el mínimo vital - y la fijación de alimentos para el hijo mayor sin que existan en este momento circunstancias acreditadas que permitan fijar un límite temporal a la pensión alimenticia del hijo pequeño que habrá de mantenerse siempre que concurran los requisitos y condiciones del citado artículo 93 del CC ..



TERCERO.- Se discute en esta alzada la pensión compensatoria De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que si bien la ahora apelante cuenta con 53 años de edad como nacida el NUM005 de 1965 habiendo contraído matrimonio - del que nacieron los 3 hijos - el 13 de junio de 1992, y aún valorando los años de convivencia matrimonial, no queda acreditada la existencia del desequilibrio económico como presupuesto esencial de la pensión compensatoria.

Cierto que no se prueba en los términos del artículo 217 de la LEC .., que la interesada hubiera realizado actividad alguna fuera del hogar familiar generadora de recursos concretos pero no lo es menos, que según los datos anteriormente examinados el ahora recurrido no cuenta sino con ingresos procedentes de la prestación por desempleo que asciende a 426 euros al mes .

Si aquellos fueron los datos del interesado - reseñados en el fundamentos jurídico anterior - los que ofrecen la titularidad de la ahora recurrente arrojan como resultado un detalle de ahorro inversión de la Sra.

Beatriz de 3178,95 euros y saldo en cuenta de Bankia de 4165,44 en enero de 2017. admitiendo el escrito de conclusiones de la parte ahora recurrente que la cuenta de la que ella es única titular tiene un saldo de 15000 euros o habiendo tenido en 30 de abril de 2016, 21043,68 euros.

El examen de aquella documentación bancaria pone de manifiesto que la demandante tiene ingresos periódicos cada día 3 de 750 euros mensuales , que la Sra. Beatriz justifica por ayudas paternas a causa de la desatención y desamparo del Sr. Torcuato hacia la familia , quien por su parte explica tales ingresos como procedentes de la empresa familiar de doña Beatriz - la citada entidad, entre otros datos, tiene un resultado del ejercicio en el año 2014 de 33043.72 pero con un saldo al final del ejercicio de 576.478,68 euros- , debiendo destacar la uniformidad , periodicidad y antigüedad de tales ingresos , incluso coincidiendo en el tiempo con las transferencias que desde Bolivia realizaba en el año 2015, don Torcuato .

En esta tesitura y teniendo en cuenta que el recurrente cuenta con 426 euros de ingresos, ha de abonar el pago de la pensión de alimentos y la mitad de la cuota hipotecaria es claro que no concurren las condiciones para fijar la pensión compensatoria debiendo las partes , en su caso liquidar los bienes que correspondan al haber ganancial.



CUARTO.- En relación a la petición de Litis expensas es claro que los datos económicos anteriormente expuestos impiden acoger la pretensión recurrente, habida cuenta los actuales ingresos del ahora apelado , lo que conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC .., determina el rechazo de este motivo de apelación, confirmando en este punto la sentencia recurrida.



QUINTO.- Y se pretende la revocación de la medida relativa al pago de la cuota hipotecaria lo que no puede tener favorable acogida en cuanto si bien es cierto que la hipoteca no tiene la consideración de carga familiar en los términos del artículo 90 del CC , la misma constituye una deuda de la sociedad que ha de afrontarse conforme a la exigencias del título contractual , por lo que es claro que la medida establecida ha de ser plenamente confirmada , máxima cuando el propio interesado como acto propio argumenta la imposibilidad de atender otras cargas al asumir la obligación así establecida en sentencia.

Se desestima este motivo de apelación.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Torcuato y el recurso de apelación formulado por Doña Beatriz contra la Sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 258/16, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0763-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe