Sentencia CIVIL Nº 1088/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 514/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 514-M498/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3257/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 1088/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 3257/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Doña Ana M. Campos Pérez-Manglano, con la
dirección del Letrado Don José Luis Font Barona; y, por otro lado, la parte actora, Don Bernabe , representada
por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección de la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3257/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Bernabe contra la mercantil BANKINTER y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario de fecha 13 de agosto de 2007.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.094, 9 euros(notaría, gestoría y Registro) euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula (excluyendo los gastos del Impuesto de actos jurídicos documentados y el exceso de liquidación reclamado), más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Se declara nula la cláusula de intereses de demora, teniéndose por no puesta así como la condena a restituir a la parte actora en la cantidad de 273, 60euros por el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de intereses de demora abusivos, más intereses legales desde la fecha de su pago.

4) Se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado 5) Se declara nula la cláusula de comisión de apertura así como la condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cuantía de 360 euros correspondiente a la misma, más intereses legales desde la fecha de su pago.

6) Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlos por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentaron sus respectivos escritos de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 514-M498/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día treinta de septiembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a la Comisión de apertura, a los Gastos, al Interés de demora, y al Vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de 13 de agosto de 2007, y la consiguiente pretensión de condena al pago de la suma total de 3.17613.-€ por Gastos (que se desglosan en 62496.- € por gastos de Notaría; 17930.- € por gastos de Registro de la Propiedad; 29064 por gastos de Gestoría; 2.08123.-€ por el pago indebido del IAJD), 360.-€ por comisión de apertura y 27360.-€ por exceso en el cálculo del IAJD en consideración al interés de demora abusivo, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda, al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas, y acoger la pretensión de restitución de las sumas reclamadas, aunque limitadas en el caso de los Gastos a 1.09490.-€ (con exclusión del IAJD), más intereses legales desde la fecha del cobro de los referidos conceptos, y condena en costas a la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna el pronunciamiento de condena a la restitución del 100% de los gastos de Notaría y Gestoría, así como la declaración de nulidad de la comisión de apertura y su restitución, y la del exceso de interés demora; por último, el pronunciamiento relativo a las costas.



SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar por la entidad apelante la obligación de restituir al actor el pago del 100% de los gastos de Notaría y de Gestoría.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la totalidad de la suma correspondiente a los gastos notariales (62496.-€), en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 31248.-€.

En relación con los gastos de gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero, ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, como la Sentencia de instancia había condenado a devolver la totalidad de la cantidad abonada por este concepto (29064.-€), procede reducir la condena a restituir la mitad (14532.-€).



TERCERO.- En segundo término, se recurre por la parte demandada el pronunciamiento de condena a la restitución de la suma abonada en exceso por la parte prestataria en concepto de IAJD (27360.-€), cuyo cálculo se hizo en su momento en consideración a un tipo de interés de demora que, a la postre, ha sido declarado nulo por abusivo.

Efectivamente, esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar en distintas ocasiones (entre otras, Sentencia n.º 603/19, de 17 de mayo de 2019, Rollo 1250- M985/2018) que ' las alegaciones del recurso sobre la improcedencia del devengo del interés legal desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos tampoco puede ser acogida a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018 : [4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)...] Buena parte de estas consideraciones son igualmente aplicables a otro de los motivos de impugnación del recurso de apelación de la parte demandada, el relativo a la improcedencia de la condena al abono de 43933 euros, en concepto de cálculo indebido del AJD como consecuencia de la aplicación de la cláusula de los intereses de demora, declarada nula.

No podemos acoger las alegaciones del recurso, centradas esencialmente en la legitimación pasiva - que se niega - de la entidad demandada y que, por los mismos motivos expuestos a lo largo de la presente resolución en relación a los gastos de formalización de la escritura, sí cabe reconocer, aun cuando el abono de tales cantidades se haya efectuado a una tercera persona. De lo que se trata es, en definitiva, de compensar o retribuir al consumidor por un perjuicio que le ha sido ocasionado directa y causalmente por una cláusula declarada nula y que, de otro modo - esto es, sin dicha cláusula - no habría tenido lugar, debiendo responder la entidad demandada de tales perjuicios ( arts. 1303 , 1306, 2 y concordantes CC ). Es decir, tal y como ha proclamado el TJUE, se trata de restituir al consumidor a la situación (anterior) que tendría de no haber operado la cláusula declarada nula.

Estas consideraciones son igualmente aplicables al caso que nos ocupa. De lo que se trata aquí, como ha quedado expuesto más arriba, es de resarcir al prestatario de los daños y perjuicios que le ocasionó en su día la aplicación de una cláusula que se ha revelado como abusiva, siendo declarada nula; pues no cabe duda de que, sin dicha cláusula - o en otros términos - el importe de IAJD que hubiera abonado aquél hubiera sido distinto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en este punto, confirmando el pronunciamiento de la instancia.



CUARTO.- En cuanto a la comisión de apertura, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha dictado varias sentencias (nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) fijando doctrina sobre el posible carácter abusivo de esta comisión en contratos con consumidores.

Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

En el caso que nos ocupa, el importe de la comisión de apertura (360.-€) fue abonado mediante cargo en cuenta en la misma fecha del otorgamiento de la escritura pública (doc. 1 ampliación demanda), constituyendo el 025% del principal del préstamo, y venía expresamente reflejado dicho importe en la propia escritura.

Por todo lo cual, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede estimar el recurso de apelación, y dejar sin efecto la declaración de nulidad decretada en la instancia y las consecuencias restitutorias de esa declaración.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto también del recurso de apelación interpuesto por la demandada, hemos de recordar que, en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, interés de demora, vencimiento anticipado y comisión de apertura y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria a la restitución de las sumas abonadas en su aplicación.

La parte demandante ha obtenido una estimación favorable de parte de sus pretensiones declarativas de nulidad, y también de parte de las condenatorias, al obtener sólo la restitución de las sumas abonadas por los gastos de Registro y el 50% de los gastos de Notaría y Gestoría, y por el exceso de interés demora, pero no por la comisión de apertura ni por el IAJD.

La estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia es lo procedente.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANKINTER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha diecinueve de enero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda: - debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 63710.- €, al reducir la suma por gastos notariales a 31248.-€ y la suma por gastos de gestoría a 14532.-€, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 13 de agosto de 2007 y las consecuencias restitutorias acordadas en la instancia en virtud de dicha declaración; sin condena en costas de la primera instancia; manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, y acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-