Sentencia CIVIL Nº 1088/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1009/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0179293
Recurso de Apelación 1009/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid
Autos de Filiación 1034/2016
APELANTE: D./Dña. Teodulfo
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA ALVAREZ PEREZ
APELADO: D./Dña. María Cristina
PROCURADOR D./Dña. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO
SENTENCIA NUM. 1088/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Filiación 1034/2016 seguidos
en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid a instancia de D./Dña. Teodulfo apelante - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. CRISTINA ALVAREZ PEREZ contra D./Dña. María Cristina apelado
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
26/10/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/10/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' ESTIMO en parte la demanda formulada por la procuradora Sra. Álvarez Pérez, en nombre y representación de D. Teodulfo , frente a DÑA. María Cristina , y en consecuencia, DECLARO que el demandante es padre biológico del menor Juan Francisco , con todos los efectos inherentes a tal declaración. Se adoptan las siguientes medidas paterno-filiales que regirán la relación de los progenitores con su hijo menor de edad: Ambos progenitores ostentarán la patria potestad compartida respecto del menor, Juan Francisco .

La guarda y custodia del menor la ostentará DÑA. María Cristina .

D. Teodulfo disfrutará del siguiente régimen de estancias con su hijo menor de edad: Durante un período inicial de 4 meses (comenzando en el mes de noviembre) el menor pasará en compañía de su padre el tercer sábado de cada mes en horario de 16:00 a 19:00 horas, siempre en presencia de la madre u otra persona cercana al menor y de su confianza, que le transmita la suficiente seguridad y tranquilidad en el desarrollo de tales visitas. A partir del quinto mes (marzo) y durante otros cuatro meses (hasta junio inclusive), esas visitas se desarrollarán el tercer fin de semana de cada mes, sábados y domingos, en horario de 16:00 a 20:00 horas, sin pernocta. Desde el mes de julio hasta octubre (ambos inclusive), pasarán a desarrollarse el tercer fin de semana de cada mes en horario de 11:00 a 20:00 horas, sábados y domingos, sin pernocta. A partir del mes de noviembre de 2019 las visitas pasarán a desarrollarse el tercer fin de semana de cada mes, desde las 11:00 horas del sábado a las 20:00 horas del domingo. En todo caso el menor deberá ser recogido y reintegrado por el padre en el domicilio habitual del menor.

El anterior régimen se establece sin perjuicio de cualquier otro que ambos progenitores puedan de mutuo acuerdo y en mayor interés del menor acordar.

Se establece una pensión de alimentos a cargo de D. Teodulfo en beneficio de Juan Francisco por importe de 300 €/mes, cantidad que se abonará por meses anticipados dentro de los 10 primeros días de cada uno de los 12 meses del año, en la cuenta que al efecto designe DÑA. María Cristina , y se actualizará anualmente a partir del 01.01.2020 conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Ambos progenitores contribuirán al 50% a la atención de los gastos extraordinarios que pueda generar el menor.

Todo ello sin que proceda expresa condena en costas.

Firme que sea esta resolución, comuníquese la misma al Registro Civil en el que conste la inscripción de nacimiento de Juan Francisco , a los efectos legales oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al MINISTERIO FISCAL, y llévese el original al libro de sentencias, dejando copia testimoniada en autos'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de octubre de 2019.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, recurre la resolución de instancia en primer lugar el Fiscal, por considerar que el juzgado de instancia ha excedido su competencia al haber conocido de forma acumulada, la demanda de filiación y la relativa a la regulación de la relación paterno filial.

La problemática existente radica en que si el Juzgador de instancia competente para conocer de la demanda de filiación, reclamación de paternidad, es competente también para conocer de la acción de medidas paterno filiales derivadas de la acción principal de filiación, si ésta es estimada; o por el contrario, corresponde a los juzgados de Familia la competencia objetiva para conocer y decidir definitivamente en virtud del Real Decreto 1322/1981 de 3 de julio de creación de los juzgados de Familia, que les atribuye una competencia objetiva, determinada y restrictiva de las actuaciones judiciales previstas en los Títulos IV y VII del libro I del Código Civil; así como de aquellas cuestiones que se consideren de Derecho de Familia y les sean atribuidas por las leyes.

En el caso de autos, consideramos que resultan perfectamente acumulables la acción principal de filiación y la acción de las medidas paterno filiales resultante de dicha acción principal, manteniendo el criterio sustentado por esta Audiencia Provincial, entre otras en resoluciones de 10 de marzo de 2014 y 30 de septiembre de 2008, así como por la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 8 de abril de 2014 o Alicante en sentencias de 9 de diciembre de 2013 y 7 de septiembre de 2.011 por ser aquella accesoria a la principal de filiación y derivadas de esta filiación reconocida, y como competente a la misma; y no una acción de divorcio, separación, nulidad matrimonial, o de una ruptura de relaciones de hecho; y siendo compatible con nuestro Derecho procesal interno relativo a la acumulación objetiva de acciones para ser discutidas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia, al no ser incompatibles entre sí con la acción de filiación; o ventilarse en procesos de diferente tipo, por el artículo 753 de la L.E.C ., ambas acciones se sustanciarán por los trámites del juicio verbal como también el artículo 438-3, al tratarse de la acumulación de acciones en el juicio verbal.

También son acumulables desde una normativa del Derecho Comunitario, Reglamente C.E. nº 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008 relativo a la competencia, la Ley aplicable al reconocimiento y ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos; en su artículo 3.2 dice que el órgano jurisdiccional competente en virtud de la que del fuero para conocer de una acción relativa al estado de las personas, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la en la nacionalidad de una de las partes.

Y sin que sea obstáculo al caso el Real Decreto 1322/1981 de 3 de julio, de atribución a los Juzgados de Familia, pues no se desnaturaliza ni se altera su naturaleza y resulta razonable la acumulación de pretensión; y máxime cuando el artículo 768 de la L.E.C. prevé la obligación de medidas cautelares de protección a favor del menor con la simple reclamación judicial de la filiación.

Por todo ello, y por razones del principio de economía procesal y del principio de interés jurídico superior del menor, se desestima la pretensión de la recurrente.



SEGUNDO. Recurre igualmente la resolución de instancia, el demandante, en los pronunciamientos relativos a la custodia del menor, que se atribuye a la madre del menor, régimen de visitas y pensión para alimentos a cuyo pago le obliga la sentencia por importe de 300 euros.

Respecto a la custodia del menor, la sentencia de instancia basa su decisión en los siguientes hechos, que no han sido rebatidos por el recurrente, el padre reside en DIRECCION000 , y el menor, lo hace en Madrid desde su nacimiento, donde está escolarizado. El menor que cuenta con 7 años, no conoce al padre, y apenas ha tenido contacto con él desde su nacimiento. El niño tampoco conoce a la nueva familia del padre ni a su familia extensa. El padre pretende, que el menor traslade su domicilio y abandone su entorno familiar, social y escolar, y todos sus referentes actuales, para ir a vivir con una familia a la que no conoce y con la que no ha tenido prácticamente ningún contacto. Y, ello lo motiva en que en la actualidad tiene una vida estructurada y ordenada y puede dar al hijo una vida más organizada que la madre, sin tener en cuenta, por una parte, el daño emocional que para el menor puede suponer dejar a su madre, que constituye actualmente su único referente, para marchar a vivir con una persona con la que lógicamente no le une ningún vínculo afectivo, y que durante 6 de sus 7 años de vida no ha mostrado ninguna preocupación por él. El menor nació el NUM000 de 2011, mientras el padre se encontraba interno en prisión, y donde tuvo algunos contactos con el pequeño. Después volvió a ver al niño en 2014, durante una estancia de varios días de la madre en DIRECCION000 , y desde entonces el padre no ha vuelto a tener contacto con el menor. Durante 5 años, y pese a tener conocimiento del nacimiento del menor, no entabla acción para el reconocimiento de la paternidad, pese al deseo e interés que manifiesta de atender y cuidar a su hijo. Tampoco consta su contribución regular a los gastos del menor. Sólo aporta algunos giros postales, durante los primeros años de vida del menor.

Por otra parte, el demandante no acredita en absoluto que la madre no atienda al menor de forma adecuada, consta al folio 162 de las actuaciones certificado de la directora del colegio al que asiste al menor, que acredita su asistencia regular, en condiciones adecuadas, así como el seguimiento escolar por la madre, que asiste a las reuniones que se celebran y siempre que se le convoca, y la plena integración del niño en su entorno escolar. Igualmente consta que el menor tiene su calendario vacunal al día. En el procedimiento no se constata desprotección o situación inadecuada del menor. Por el contrario, lo que consta es que, gracias a las atenciones de su madre, el menor está atendido en todas sus necesidades, y adaptado a su entorno, residiendo con ella y con su abuela materna desde su nacimiento. Por todo ello, y puesto que el padre para el niño es un total desconocido, no se estima en absoluto beneficioso para el menor otorgar su custodia a su padre, obligándole a abandonar su entorno y referentes afectivos para ir a vivir con un total desconocido que ha tardado 5 años en intentar reconocerlo como hijo. En cuanto al régimen de visitas, se estima adecuado, el establecido en la sentencia. Un régimen progresivo que permitirá a padre e hijo entablar una relación y establecer un vínculo afectivo, y que además tiene en cuenta la distancia que separa las residencias de padre e hijo. Por otra parte, la situación económica de las partes, tampoco se estima que posibilite la realización de viajes con mayor frecuencia que la establecida en la resolución. Se estima adecuado que las primeras visitas tengan lugar en el entorno del menor, y de forma que el mismo no se sienta desprotegido o abandonado.

Una vez que la relación entre el menor y el padre se normalice el padre podrá instar una ampliación de las visitas, si lo estimara positivo para el menor.



TERCERO.- Se suscita también controversia en torno a la pensión de los alimentos y es así que la aplicación de lo establecido en los artículo 142 y ss. del CC .., determinan la confirmación de la sentencia recurrida habida cuenta que el propio apelante señala en su interrogatorio que percibe unos 1200 euros debiendo abonar 650 euros de alquiler y pagar un préstamo que solicitó para la compra de un coche, con una cuota mensual de 180 euros. Por todo ello, y no habiendo aportado el demandante recurrente sus declaraciones fiscales, ni otros datos que acrediten su situación económica, teniendo en cuenta que tampoco consta que el menor tenga gastos especiales, ya que asiste a un colegio público, asiste al comedor escolar, y tiene los gastos habituales de alimentación, ropa, calzado, farmacia, material escolar, y ocio propio de su edad. Asiste a actividad extraescolar de natación, y tiene igualmente gastos habituales derivados del uso de la vivienda en la que reside con su madre y su abuela, se estima que la cantidad señalada es adecuada y proporcionada, tanto a los ingresos que el padre manifiesta como a los gastos del niño. Por lo que el motivo de recurso debe igualmente ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Sr. Fiscal adscrito a la Fiscalía Provincial de Madrid, y el formulado por la Procuradora Sra. Álvarez Pérez, en nombre y representación de D. Teodulfo contra la Sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2018, en el procedimiento para la determinación de la filiación, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de los de Madrid , bajo el nº 1034/2016, entre dicho litigante y Doña María Cristina , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1009-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.