Sentencia CIVIL Nº 1088/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1607/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ...............................................1607/2021.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm...3378/2018.-

SENTENCIA NÚM. 1088

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO

Dª MARIA JIMENEZ GARCIA

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm1607/2021, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 3378/2018, en el que han actuado, como apelante CITIBANK ESPAÑA SA., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. Vaquero Delgado y como apelados-impugnantes Pedro Jesús y Flor representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr. Fraile Mena.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jiménez García, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 9/3/2020, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Flor y D. Pedro Jesús, contra CITIBANK ESPAÑA S.A., y: (1)declaro la nulidad de las cláusulas que a continuación se relacionan, incluidas en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes ante el notario D. Agustín Pérez Bustamante de Monasterio con fecha 26 de marzo de 2003: a. cláusula sobre imputación de gastos a cargo de la parte prestataria, b. cláusula sobre interés de demora; (2)condeno a la parte demandada a: a. estar y pasar por tales declaraciones, dejando sin aplicación en el futuro tanto las cláusulas de la escritura declaradas nulas, b. abonar a la parte actora la cantidad de MIL CIENTO DOCE EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (1.112,02 €), cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por el demandante las cantidades correspondientes a la cláusula declarada nula, c. abonar a la parte actora la cantidad que, en su caso, esta hubiera abonado en exceso en aplicación de la cláusula de interés de demora, más interés legal desde el momento del abono indebido, a calcular en ejecución de sentencia. Con condena en costas de la parte demandada. '

OJO: HAY AUTO DE ACLARACIÓN

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por CITIBANK ESPAÑA SA, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, que a su vez, formularon impugnación de la Sentencia, a la que se opuso la contraparte, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la instancia, aclarada por Auto de 8 de junio de 2020, estima sustancialmente la demanda, y declara la nulidad de las cláusula sobre imputación de gastos a cargo de la parte prestaría, con condena a la demandada a devolver 558,46 euros, más intereses legales, y asimismo declara la nulidad de la cláusula sobre interés de demora, con condena a la devolución del exceso pagado en su caso, más intereses, e igualmente condena en costas a la parte demandada.

La entidad demandada formula recurso de apelación frente a la referida Sentencia en relación a la desestimación de su falta de legitimación pasiva, y en segundo lugar, respecto a la imposición de costas, al considerar que la estimación de la demanda no es sustancial, dado el desistimiento a la pretensión de nulidad de la comisión de apertura.

La parte actora se opone a los motivos del recurso, y a su vez, impugna la Sentencia, con base a la nueva doctrina recogida en la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 respecto a la restitución de los gastos, estimando la procedencia de que se acoja la restitución del 100% de los gastos de gestoría y el 100% de los gastos de tasación.

La parte demandada y apelante estima que la impugnación de la Sentencia no debe ser admitida.

SEGUNDO.-En primer lugar, entrando en el examen del primero de los motivos del recurso de apelación, es decir, la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada por haber transmitido en bloque a CITIFIN, S.A., EFC la cartera crediticia con garantía hipotecaria, la misma debe ser desestimada, coincidiendo con la decisión adoptada en la instancia, así como la mantenida en un caso similar por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª) de 14 de julio de 2020, dictada en el recurso 400/2020, cuyos argumentos hacemos nuestros:

'SEGUNDO.- ANTECEDENTES. En el presente caso se ejercita como principal una acción para declarar la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito en enero de 2003 entre el actor y la entidad Citibank, con los efectos de devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de ella, habiendo ocurrido que pocos meses después, esto es, en octubre de ese año fue cedido el préstamo a la entidad Citifin SA y luego se han sucedido diversas cesiones posteriores, comunicadas al deudor hipotecario como el mismo admite en su escrito de recurso.

La entidad demandada contestó en el sentido de oponerse a la demanda formulando excepción de falta de legitimación pasiva, alegando que había transmitido el préstamo hipotecario junto con otros activos a Citifin SA mediante escritura de 01/10/2003, otorgada en Madrid ante el Notario D. Juan Carlos Caballería Gómez, bajo el nº 3258 de su protocolo. Luego el 12/02/2015, se cede nuevamente a la sociedad Idea Gestión Inmobiliaria SLU, por escritura otorgada en Madrid ante el Notario D. Carlos Pérez Ramos, cediendo a dicha entidad cartera de activos entre los que estaba el préstamo de la parte actora. Posteriormente la citada entidad cedió el préstamo a la mercantil Jarama Associates SARL, por escritura otorgada el 28/02/2018 ante el mismo Notario que realizó la anterior escritura con nº 515 protocolar en la que se cede el propio contrato, instrumento titulado ESCRITURA DE CESIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DE IDEA..EN FAVOR DE JARAMA... Añade que en la escritura primera se recoge que la demandada cede su posición contractual, esto es, el contrato de préstamo con todos sus derechos y obligaciones.

La sentencia acoge la excepción de falta de legitimación pasiva y desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- A fin de resolver el recurso procede determinar si en este caso estamos ante una cesión de crédito o bien ante una cesión de contrato dado que los requisitos y consecuencias de una y otro no son los mismos.

Comenzaremos diciendo que la STS de 25 de febrero de 2013 pone de manifiesto que la figura de la cesión de contrato requiere de una necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas como el contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, propiamente dicha.

' En este sentido debe puntualizarse que la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, principalmente. En primer lugar , en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012 , núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar , y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito,el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada'

Mientras la cesión de crédito, según la STS de 25 de enero de 2008

'La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )'

En cambio, la cesión de contrato tiene un contenido y requisitos distintos, como pone de manifiesto la STS de 9 de julio de 2003

'La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1.255 en relación con el 1.091, ambos del Código Civil ( Sentencias 26-11-1.982 ; 14-6-1.985 ; 19-5 - y 19-9-1.998 , 5-12-2.000 ), y entraña, según dice la Sentencia de 23 de octubre de 1.984 , 'la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión ...'.

No obstante, el TS no ve inconveniente en aplicar esta figura de la cesión del contrato al préstamo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 , que cita otras anteriores .

Distintas Audiencias Provinciales se han ocupado de la cuestión, así podemos citar la SAP de Valencia (9ª) de 10/02/2020 y SAP de Murcia (4ª) de 08/11/2018 .

Dado que en este caso se ha producido la transmisión de la relación contractual íntegra, en su totalidad, del conjunto de derechos y deberes del prestamista, podemos afirmar que nos encontramos ante una cesión del contrato de préstamo.

En consecuencia, ya no es relevante la fehaciencia de la notificación de la cesión porque el requisito es el consentimiento del prestatario cedido.

El consentimiento del cedido es analizado pormenorizadamente en la SAP Sevilla, Sec. 5ª, de 16 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP SE 2839/2017 ), partiendo de que '... es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 6-3-73 , 25-4- 75 , 26-2-82 , 20-3-85 , 25-3-96 , 9-12-1997 y 16-3-05 .

...El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente. Con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte , SSTS de 14-6-63 y 15- 2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-05-1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 )...'

No parece acreditado en este caso el consentimiento expreso del actor, por lo que debemos interpretar si ha existido un consentimiento tácito conforme la prueba obrante en autos.

Pues bien, el propio actor reconoce que le han comunicado por carta todas las cesiones habidas y que él ha seguido abonando las amortizaciones del préstamo, por lo que debemos tener por acreditada la emisión y la recepción de tales comunicaciones, por lo que ante ello, se desprende del conjunto de estos hechos que se ha producido un consentimiento tácito a la cesión del contrato. No estamos reconociendo eficacia jurídica al silencio -en los términos manifestados en la jurisprudencia reproducida- sino en la suma de hechos consistente en haber recibido la comunicación sobre la cesión y en el acto inequívoco de abonar las cuotas a la nueva entidad después de recibirla comunicación correspondiente a cada cesión contractual con el cambio de entidad.

Por lo tanto partiendo de que se ha producido la cesión del contrato con todos sus derechos y obligaciones, debemos plantearnos ahora si comprendía las obligaciones que se podían derivar de la cláusula de gastos, única cuya validez se cuestiona en el pleito, una vez que se renunció en la audiencia previa a la reclamación correspondiente a la comisión de apertura.

La Sala considera que la cláusula de gastos fue introducida al formalizar el contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre el actor y la demandada, realizándose los pagos por los gastos cuya devolución se reclama, quedando agotada por lo tanto esa obligación cuando se hizo el abono, por lo que no pudo ser objeto de transmisión con el contrato realizada en octubre de 2003 y sucesivas, por lo tanto la demandada que fue la directamente beneficiada por esos abonos que no correspondían al prestatario, siendo por ello la que está legitimada pasivamente para todo lo que tenga que ver con dicha reclamación.'

En el presente caso, no consta comunicación de la cesión a los prestatarios, ni que éstos de una manera expresa mostraran su conformidad con la misma, pero lo cierto es que han continuado abonando el préstamo, y ante la respuesta dada a su reclamación extrajudicial, de que el préstamo se habría celebrado con Citifín, no existió ninguna oposición; no obstante, lo expuesto, y coincidiendo con el criterio sentado y transcrito con anterioridad, ha de entenderse que la obligación referida al pago de los gastos, se agotó en el momento inicial de la contratación, con el pago de los mismos, obligación que por tanto, no fue objeto de la transmisión operada, por lo que la legitimación para soportar la reclamación que nos ocupa, corresponde a la contratante, hoy demandada; conclusión por la que debe ser desestimado el motivo del recurso analizado.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se dirige a cuestionar la imposición de costas realizada, entendiendo que la estimación de la demanda no ha sido sustancial, por cuanto el importe de los gastos que se solicitaban en cuantía de 821,85 euros, le han sido reconocidos en 558,46 euros, que a pesar de haber sido concedida la nulidad de los intereses moratorios, no se ha acreditado ni un solo importe satisfecho por tal concepto, le ha sido denegada íntegramente la devolución del exceso satisfecho por el IAJD, y le ha sido denegada la suma reclamada -2.286,88 euros-, por la comisión de apertura.

En primer lugar, debe indicarse que respecto a la rebaja en la cuantía de los gastos reclamados -y sin perjuicio de lo que se resolverá al analizar la impugnación de la Sentencia-, que incluye la reclamación por el exceso de IAJD, es criterio de esta Sala que en el caso de que no se desestime la totalidad de uno de los conceptos reclamados, que la estimación de la demanda ha de ser sustancial y no parcial. Y ello es precisamente lo que sucede en el caso en el que únicamente se rebaja el importe a devolver en uno de los conceptos, el de notaría, pero no se desestima íntegramente ninguno de los gastos reclamados.

También debe tenerse en cuenta el criterio que se mantiene en la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y C-259/19) cuando señala, en contemplación de la norma de derecho interno ( art. 394 LEC), aplicando el principio de efectividad que 'resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula (...) condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018,Profi Credit Polska, C-176/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2018:711, C-176/17, 13-09-2018, EU:C:2018:711Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2018:711, C-176/17, 13-09-2018, apartado 69)', por lo que concluye que ' el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Por otro lado, las pretensiones referidas a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, han sido totalmente acogidas, incluso en el fallo se acoge la condena a la devolución de las eventuales cantidades cobradas en tal concepto.

Finalmente, y por lo que se refiere a la pretensión de nulidad de la comisión de apertura, la Sala coincide con los argumentos expuestos en la Sentencia recurrida, por cuanto efectivamente la parte demandante desistió de su reclamación, y dado traslado a la demandada, ésta mostró su conformidad con tal desistimiento, resultando por ello aplicable lo dispuesto en el artículo 396-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en cuanto al régimen de imposición de costas, considerar que no procede su imposición a la demandante, pues bien pudo la demandada oponerse a tal desistimiento, o al menos hacer mención a su trascendencia respecto a la eventual condena en costas en relación a tal extremo. La aquiescencia de la parte demandada en el acto de la audiencia previa a dicho desistimiento, ha de tener su repercusión en cuanto al objeto del proceso, -pues tal pretensión quedó fuera del mismo, y por ello el Fallo de la Sentencia no se pronuncia respecto al mismo-, y a la hora de valorar si la estimación de la demanda ha sido o no sustancial.

Por consiguiente, procede igualmente la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.-En relación a la impugnación de la Sentencia efectuada por los demandantes, debe precisarse que la misma deducida en el plazo procesalmente previsto, resulta admisible, sin perjuicio de que se tengan en cuenta los pronunciamientos y criterios jurisprudenciales imperantes al momento de resolver el recurso o la impugnación de la Sentencia.

Por otro lado, debe precisarse que la pretensión de que se acoja en el 100% el importe de los gastos correspondientes a la tasación, deviene innecesaria toda vez que la Sentencia recurrida los acoge en tal porcentaje.

Finalmente, por lo que se refiere al pronunciamiento de la Sentencia de instancia que condena al pago de la mitad de los gastos de gestoría, para la resolución de este extremo, debe tenerse en cuenta que la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 expone que ' el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos , ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C224/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'

Llegando a la siguiente declaración ') El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos. '

Esta Sentencia conlleva que el criterio en lo que se refiere al abono de la mitad de los gastos de gestoría y dado que no existía en el momento de la suscripción del contrato, disposición en el derecho nacional que impusiera al consumidor el pago de todo o de parte de estos gastos, sea el de que sea el prestamista el que deba abonar la totalidad de este gasto,y no el 50% como se recoge en la Sentencia recurrida, lo que supone que deba estimarse este motivo.

Tal decisión resulta además coherente con lo resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia antes mencionada nº 147/2019 de 23 de enero: ' En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . '

Más por lo que a la atribución de la obligación de su pago, y en tanto no existe regulación nacional al efecto, hemos de estar a lo resuelto en la reciente STJUE de 16 de Julio de 2020 en la que se establece que ' Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos , ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se nieguen al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578 , C-224/19 , 16-07-2020 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, aparatado 1 y el artículo 7, aparatado 1 , de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en el caso de nulidad de una clausula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta clausula, a salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal clausula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'

Concretamente en cuanto a los gastos de gestoría ha de partirse de la inexistencia en el momento de la suscripción de los contratos, en nuestro derecho interno de disposición legislativa alguna que atribuyera el abono de tales gastos a los prestamistas, pues ello no aconteció hasta la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, así, la estimación de este motivo conlleva por tanto, que la devolución de las cantidades objeto de condena aumenten en el importe del otro 50% de los gastos de gestoría -62,33 euros -, lo que supone que la condena contenida en el fallo de la Sentencia referida a la devolución de los gastos, aumente hasta la cantidad de 620,79 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su abono.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial de la impugnación de la Sentencia en el sentido indicado.

QUINTO.-Las costas procesales del recurso se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en relación a la impugnación de la Sentencia, al estimarse la misma parcialmente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CITIBANK ESPAÑA SA y ESTIMANDO PARCIALMENTEla impugnación de la Sentencia que ha sido formulada por la repre­ sentación procesal de Pedro Jesús E Flor, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 9/3/2020, en el procedimiento núm. 3378/2018, de que dimana este rollo, y en su lugar y ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda, y manteniendo el resto de los pronunciamientos, se sustituye la condena a la demandada a abonar a los actores como devolución de los gastos por la cantidad de SEISCIENTOS VEINTE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (620,79 euros); todo ello con imposición de costas del recurso a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir, y sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la impugnación de la Sentencia, con devolución del depósito constituido para ello.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jiménez García, en audiencia pública. Doy fe. -