Sentencia CIVIL Nº 1089/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1848/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0070081
Recurso de Apelación 1848/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 350/2017
APELANTE: Dña. Beatriz
PROCURADORA: Dña. IRENE MARTÍN NOYA
APELADO: D. Maximo
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________________
En Madrid, a 21 de diciembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 350/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº
24 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Beatriz , representada por la Procuradora doña Irene Martín Noya.
De la otra, como apelado, don Maximo , sin que conste personación.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Beatriz , contra D. Maximo , debo acordar y acuerdo en relación con Ruperto , nacido el NUM000 de 2011, la adopción de las siguientes medidas: 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de dicho menor a la madre Doña Beatriz , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquel.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o n en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada extrajudicial y fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud del menor.

El padre deberá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursa estudios su hijo y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con su hijo menor, idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con la profesora tutora o demás profesoras del menor, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervenga su hijo para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria al menor en relación con la información referida a la salud del menor, tanto verbal como escrita.

Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida del menor cuando lo tienen en su compañía de las que tengan conocimiento a través del propio menor y que no hayan trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asistan ni hayan dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con el menor cuando éste se encuentre en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (Skype; sms; what shapp, etc). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que el menor no tenga contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrá/n durante el horario en que el menor permanezca en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través del teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20 y las 21 horas.

Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentre el menor, cuando esté bajo su guarda, cuando aquel no se hallare en el domicilio del progenitor correspondiente ni en la Comunidad de Madrid o cuando vaya a pernoctar fuera de su domicilio habitual más de un día.

2ª) No procede hacer atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar por no existir.

3ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con la menor, se establece que el padre podrá relacionarse, comunicarse y tener consigo al menor en la forma siguiente: Durante los próximos tres meses, a partir del 1º de julio próximo los sábados y domingos de los fines de semana alternos, desde las 11 a las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (conjunto de días no lectivos formado por festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutará el menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa vendrán determinadas por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 12 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de verano comprenderán los meses de julio y agosto; las primeras quincenas comenzarán el día 1 del mes a las 12 horas y finalizarán a igual hora del día 16, en que comenzará la segunda, que terminará el 1 de agosto o septiembre a las 12 horas.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional o quincena de verano, deberá efectuar notificación extrajudicial fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier medio extrajudicial que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano y al 8 de diciembre para las de Navidad y 15 días antes de su inicio en las de semana santa.

La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para el hijo común el padre abonará a la madre la suma mensual de doscientos cincuenta euros mensuales - 250 €/mes- en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

La referida pensión se devengará desde y deberá abonarse por el demandado desde la fecha de presentación de la demanda, el 21-4-2017, pudiendo el obligado deducir de su importe las cantidades que el demandado acredite documentalmente haber satisfecho a la madre por tal concepto.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La primera actualización tendrá lugar el 1º de enero de 2018.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta ( salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado por aquél si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Beatriz , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Beatriz , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de junio de 2017 , que estima parcialmente la demanda de relaciones paterno filiales, y acuerda las medidas en relación con su hijo Ruperto nacido el NUM000 -2011, de 7 años de edad, y atribuye la custodia del menor a la madre y el ejercicio a ambos progenitores de la patria potestad, entre otras medidas, y no se hace especial condena de las costas procesales.

Se alega como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba, y en interés del menor, solicita que se dicte sentencia que decrete sin perjuicio de la titularidad conjunta de la patria potestad del menor, el ejercicio se le atribuya a la madre.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho, y que la misma ampara de forma conveniente en beneficio del menor.

Conferido traslado a la contraparte no se presenta escrito de oposición.



SEGUNDO.- Motivos del recurso.

La medida en relación con la privación o el ejercicio exclusivo de la patria potestad, ha de adoptarse siempre, en interés del menor, principio universal de protección desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia y de la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/96, que pone de relieve como se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares de la menor, la satisfacción de todas sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas; y, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, y la necesidad de que exista estabilidad en las soluciones que se adopten, y en especial, que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 25 de abril de 2016 ).

En las presentes actuaciones, figura una solicitud de medidas provisionales urgentes y de juicio verbal , en las que la demandante, madre del menor interesa entre otras medidas, la patria potestad compartida, pero que el ejercicio se le atribuya solo a ella, del hijo menor Ruperto nacido el NUM000 -2011, de 7 años, se alegaba que nunca existió domicilio familiar, que el padre no visita a su hijo ni colabora a los gastos de su manutención, y que tiene uno hábitos desordenados; en los Fundamentos de Derecho hace referencia a los artículos 769 y 770 y ss. de la LEC y pide medidas provisionales previas; en la comparecencia de medidas provisionales de 29-6-2017 , las partes llegan a un acuerdo parcial, en cuanto a la atribución de la guarda y custodia, la patria potestad, y queda reducido el debate a la cuantía de la pensión de alimentos; solicitan también que le den a este acto carácter y naturaleza de vista principal, según queda recogido en acta; igualmente consta que 'la parte manifiesta que no se opone a que se otorgue la guarda y custodia y patria potestad para la madre'. El Ministerio Fiscal informa su conformidad con el acuerdo, y de las medidas de pensión de alimentos y régimen de visitas.

Con fecha 30 de junio de 2017, se dicta la sentencia objeto del recurso, en la que entre otras medidas, se considera que se ha alcanzado un acuerdo sobre las medidas de custodia a la madre y patria potestad compartida. Por la recurrente se insiste en que se le otorgue el derecho del ejercicio de la patria potestad a la madre, por estar referido a problemas sencillos como cambio de colegio, una operación, unas vacaciones, etc., como las partes acordaron en la vista.

Visionada la vista, por esta Sala se ha de concluir, que por la representación del demandado consta con claridad, que se muestra conforme con la patria potestad compartida y el ejercicio para la madre, sin embargo por error este ejercicio a la madre no consta en el acta, lo que ha dado lugar al conflicto.

La sentencia no discute el acuerdo las medidas sobre las que las partes han alcanzado un acuerdo.

Considerando que las partes mantienen un acuerdo en que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a la madre, y que es cierto que ello permite a la madre adoptar resoluciones rápidas sobre la vida del hijo menor, no apreciándose que ello perjudique al hijo menor, esta Sala considera en interés del menor aprobar el acuerdo de los padres manifestado en el acto de la vista, y en consecuencia estimar el recurso.



TERCERO .- Costas.

Estimándose el recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de la especial naturaleza de este procedimiento, y de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Beatriz , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 24 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 350/2017, entre dicha litigante y don Maximo , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos acordar y acordamos que el ejercicio de la patria potestad del hijo menor Ruperto se atribuya a la madre.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1848 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe