Sentencia CIVIL Nº 1089/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1092/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.013.00.2-2018/0003770
Recurso de Apelación 1092/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 466/2018
APELANTE: D./Dña. Visitacion D./Dña. Visitacion
PROCURADOR D./Dña. SUSANA GOMEZ CEBRIAN
APELADO: D./Dña. Ricardo
PROCURADOR D./Dña. JOSE IGNACIO LOPEZ SANCHEZ
SENTENCIA NUM. 1089/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de
medidas supuesto contencioso 466/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de
DIRECCION000 a instancia de D./Dña. Visitacion , representado por el/la Procurador D./Dña. SUSANA GOMEZ
CEBRIAN contra D./Dña. Ricardo apelado representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE IGNACIO LOPEZ
SANCHE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 25/04/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 25/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: .

'Que DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Visitacion contra D. Ricardo , y en su virtud, debo MANTENER LAS MEDIDAS acordadas en la Sentencia de este Juzgado de 10 de julio de 2013, por la que se decretaban las medidas paterno filiales de las dos hijas menores de edad de las partes, y no se imponen a ninguna de las partes litigantes las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Visitacion , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Mediante Providencia de fecha 5 de noviembre de 2019, se señaló el día 6 de noviembre de 2019 para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación procesal de Dª. Visitacion , se formuló demanda solicitando la autorización para el cambio de domicilio de las menores, desde la localidad de DIRECCION000 , a DIRECCION001 , así como la modificación del régimen de visitas establecido en sentencia de divorcio de 10 de julio de 2013, solicitando la restricción del mismo, a la mañana de los domingos alternos, desde las 10 a las 13.30 en un Punto de Encuentro, sin fijar estancias en los periodos vacacionales. Alega para fundamentar la modificación solicitada, la mala relación de las menores con el padre y su negativa a estar con él, así como la falta de implicación del padre en la vida de sus hijas menores. Por su parte el demandado se opuso a la demanda, manifestando que lo que existe es una manipulación de las menores por su madre, reconociendo la mala relación de las niñas con su anterior pareja, con la que ya no tiene más relación que la derivada de las necesidades de un hijo que tienen en común y cuya custodia comparten, y reconociendo que desde el verano no ha podido ver a sus hijas ni hablar con ellas. La sentencia desestima la demanda por estimar que no ha quedado acreditada ninguna de las circunstancias referidas en la demanda y además en ella se aluda a situaciones ocurridas hace cuatro años, sin que se explique porqué se insta ahora la modificación y nada de esto se puso antes en conocimiento del juzgado.

Frente a la sentencia la parte actora, formula recurso de apelación, en base en primer lugar a la inadmisión de las pruebas propuestas, considerando que dicha inadmisión causa indefensión a la parte, e interesando la práctica de la prueba solicitada, exploración de las menores y pericial psicosocial del grupo familiar, así como documental aportada, consistente en la matrícula del instituto de una de las hijas, que no consta firmada por el padre, y carta escrita por la hija mayor con manifestaciones y sentimientos de la hija menor.

Respecto a la práctica de la prueba, debe estimar innecesaria su práctica en esta instancia, y no puede considerarse indebidamente denegada, en cuanto que con la misma se trata de poner de relieve la mala relación de las niñas con el padre y su negativa a estar con él, lo que no ha sido negado por el padre. Por tanto, estimando que la prueba debe versar sobre hechos controvertidos, de conformidad con lo que establece el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, como se ha señalado en este caso, ambas partes reconocen la premisa de la que parte la demanda, la falta de relación entre las menores y el padre, por lo que se estima innecesario proceder a la exploración de las menores, con la carga negativa que esto puede suponer para las menores, al hacerlas hablar de una situación que les desagrada profundamente y les duele, como pone de relieve el hecho alegado por la demandante de que la menor de las hijas se negara a escribir en una carta lo que le molestaba de su padre.

Respecto a la prueba documental aportada, la carta manuscrita tampoco puede ser admitida, al no constar en qué condiciones ha sido escrita, ni por quién. Respecto a los restantes documentos, si debieron ser admitidos, ya que los mismos se aportaron para rebatir hechos alegados en la contestación a la demanda, lo que prevé expresamente el artículo 265.3, que permite al actor aportar en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal, nueva documental para rebatir los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes alegados por el demandado al contestar la demanda.

Señalar, además que tampoco rige la regla general para los procedimientos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores. En estos procedimientos especiales existe un interés público a tutelar que provoca el equilibrio entre los principios de aportación y de investigación y, por tanto, la inaplicación de los plazos preclusivos para la introducción de hechos y de documentos. Por tanto, no puede considerarse que la inadmisión de las pruebas haya provocado indefensión a la parte, que tampoco trató de poner de relieve la controversia entre las partes, solicitando por ejemplo el interrogatorio del demandado, que en todo caso, admitió en su contestación a la demanda, los problemas que en el cumplimiento del régimen de visitas han surgido con sus hijas, y las malas relaciones de estas con su pareja anterior, discrepando eso sí, en la forma más conveniente de reconducir la situación estimando que la propuesta de la demandante, de reducir las estancias con el padre a una mañana cada 15 días en un Punto de Encuentro, no va a contribuir a mejorar la relación sino por el contrario va a provocar mayor alejamiento de las menores. Procede en consecuencia desestimar el primer motivo del recurso, y dar lugar únicamente a la admisión de la documental aportada por la actora con el recurso excepto la carta manuscrita aportada.



SEGUNDO. El segundo motivo alegado que fundamenta su recurso hace referencia a la inasistencia del Ministerio Fiscal al Acto de la vista.

El motivo se desestima. El Ministerio Fiscal se personó debidamente y contestó a la demanda. Es criterio reiterado de esta Audiencia Provincial (Así sentencias de 10 de julio y 13 de febrero de 2015, y 19 de junio de 2007, entre otras) que su incomparecencia a dicho acto carece de trascendencia porque el artículo 749 de la L.E.C ., no exige la participación del Ministerio Fiscal, bajo pena de nulidad, en todas las actuaciones, sino que impone su intervención en el proceso, intervención que en todo momento se le ha dado, habiéndole sido dado traslado de todos los escritos presentados por las partes y notificado de todas las resoluciones que se han ido dictando durante la tramitación del procedimiento; siendo significativo a estos efectos que el Ministerio Fiscal no formuló recurso de apelación contra la resolución recaída, lo cual hubiera hecho de haber estimado que los derechos o intereses de los menores estaban siendo conculcados (En este sentido Sentencias de esta Sección de 29-10-07 , 30 de julio de 2012 o 11 de septiembre de 2013 ). Además la parte recurrente no solicitó la suspensión de la vista por la inasistencia del Fiscal ni hizo la más mínima expresión de disconformidad con la continuación del juicio en ausencia del representante público, y, finalmente no ha formulado una pretensión de nulidad de actuaciones, limitándose en el suplico de su recurso a que se acuerde 'conforme a nuestro 'petitum' en la instancia, esto es, el rechazo de la pretensión de contrario'.

Es evidente que la incomparecencia del Fiscal fue, por tanto anunciada, y se advirtió la imposibilidad de asistir por falta de medios personales, lo cual determinó la normalidad procesal consistente en la celebración de la vista, pues no se olvide las atribuciones que el propio juzgador tiene establecidas en virtud de lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dado el interés y el beneficio a proteger, afectante a menores.

Por lo que ningún efecto debe derivarse de la incomparecencia alegada en el recurso.



TERCERO. Respecto al error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho, es lo cierto, que tanto de la demanda como de la contestación se desprende que la circunstancias concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas que se tratan de modificar se han visto alteradas, lo que sin duda debió ser valorado por el juzgador de instancia, y ello, incluso aún ante la falta de diligencia de las partes a la hora de proponer y practicar prueba. Lo cierto es que las dos partes reconocen, que ambos han cambiado su domicilio, y además el padre, reconoció la imposibilidad de cumplir el régimen de visitas tal como estaba acordado en la sentencia de 10 de julio de 2013, al haber cambiado él su domicilio, lo que comunicó a la parte en febrero de 2.015. Además de esto, el padre reconoce la mala relación de las hijas con su anterior pareja y el desconocimiento del domicilio donde residen desde hace mucho tiempo, así como del instituto donde estudia su hija. Todo ello, evidencia el deterioro de la relación entre el padre y las niñas, y el hecho de que el padre, no haya instado procedimiento alguno para conocer al menos el lugar donde estudia su hija. El hecho de que en ningún momento se haya puesto en contacto con el instituto al que asiste la niña, (tal como consta en el documento aportado por la demandante con el escrito de interposición del recurso) también evidencia despreocupación y dejadez por su parte, en lo relacionado con el seguimiento escolar al menos de una de sus hijas. Por todo ello, se debe estimar que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias, lo que se ve corroborado además, por lo que tanto la demanda como la contestación traslucen, y es que las menores se han visto involucradas en el conflicto entre sus progenitores, y esto sin duda las está perjudicando, y produciendo en ellas el malestar que la madre refiere. Todo ello, debe llevar a la modificación del régimen de visitas acordado judicialmente en la sentencia de divorcio de las partes.

Por una parte, deben suprimirse las visitas entre semana, que no se cumplen desde febrero de 2015.

Por otra parte, la falta de entendimiento entre padre e hijas, debe dar lugar a la modificación de las estancias de las niñas con este en fines de semana y periodos vacaciones, pero no como ha solicitado la madre. En ningún momento se señala que las niñas corran riesgo alguno con el padre, ni que este no muestre condiciones para atenderlas, por lo que ningún sentido tendría que las visitas con unas niñas que tienen ya 11 y 13 años se desarrollaran en un Punto de Encuentro, que tampoco tiene entre sus competencias intervenir o realizar algún tipo de terapia con el padre y las hijas. Por el contrario, si bien la visita más corta puede animar a las menores a ir con el padre, la misma deberá desarrollarse en un espacio que no altere la naturalidad que debe imperar en la relación, por lo que se estima más adecuado, que el padre recoja a las menores los domingos alternos, a las 12.00 horas de la mañana, en el domicilio de las menores, o lugar que acuerde con la madre, personalmente o a través de algún familiar o amistad de confianza para las menores, y las reintegre al mismo, a las 18.00 horas.

Igualmente se acuerda que en el periodo de vacaciones de Navidad, las menores estarán con su padre, desde las 12.00 horas del día 24 a las 20.00 horas del día 26 de diciembre los años pares, y desde las 12.00 horas del día 31 de diciembre a las 20.00 horas del día 2 de enero los años impares. Igualmente, las menores estarán con su padre, el día 5 de enero desde las 11.00 a las 11.00 horas del día 6, los años pares, y el día 6 de enero, desde las 11.00 a las 20.00 horas los años impares. Igualmente, en el periodo vacacional de verano, las menores estarán con su padre la primera semana del mes de agosto los años pares, y la tercera semana del mismo mes, los años impares. Con recogida y entrega en el domicilio materno o lugar que las partes acuerden, o bien con la intervención de las personas de confianza de las menores que las partes designen. La recogida será el primer día de la semana, a las 10.00 horas, y la entrega el último a las 20.00 horas.

Se deriva a todo el grupo familiar al Centro de Atención a las Familias más cercano al domicilio de las menores, a fin de que se dote al padre de recursos para mejorar las relaciones con sus hijas, e implicarse en todas las necesidades de estas, y a la madre de habilidades para no involucrar a las menores en los conflictos que mantiene con su exmarido, para evitar que el daño emocional que parecen sufrir las menores siga aumentado, y puedan las niñas dedicar sus recursos adaptativos a las necesidades propias de la etapa evolutiva que viven.

Conforme la relación entre las menores y el padre vaya mejorando, habida cuenta del daño que la carencia de la figura paterna puede provocar en María Luisa y Rosario , (La ausencia de padre, según estudios realizados en países anglosajones, se relaciona, en el caso de las hijas, con un aumento de las posibilidades de embarazos tempranos, divorcios y baja autoestima, además de abuso de drogas y de alcohol. En el caso de los hijos, esta falta de figura paterna los hace más vulnerables que las niñas y tienen más riesgo de fracaso escolar, falta de control y de agresividad, según la profesora Laura , de la DIRECCION002 , de Madrid. Por el contrario este mismo estudio señala que las investigaciones muestran unas conclusiones abrumadoras sobre los beneficios de la implicación paterna en la educación y crianza de los hijos. Sensu contrario, los estudios llaman la atención sobre las consecuencias negativas de la falta de implicación de los progenitores masculinos en todos los ámbitos, pobreza; exclusión social; drogadicción; fracaso escolar; violencia de género; salud mental de los hijos), se podrá ir aumentando el tiempo de estancia de las menores con su padre, siempre a petición de este, y contando con la opinión de las niñas, dada su edad.

Por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación, dado que en la actualidad, y conforme a lo previsto por el artículo 91 del Código Civil, las menores presentan nuevas necesidades que hacen necesario el cambio en el régimen de visitas.

Por último y respecto al cambio de domicilio, no consta oposición alguna por parte del padre. En todo caso, y puesto que ambos progenitores mantienen el ejercicio compartido de la patria potestad, (cuya modificación no se ha interesado por ninguna de las partes, ni consta que deba serlo de oficio en interés de las menores), cualquier cambio de domicilio deberá ser comunicado al padre, y si conllevara cambio en la localidad de residencia, además deberá ser consensuado por ambos. Respecto a los cambios de centro escolar, deberán ser acordados por ambos progenitores, o en su defecto, autorizados judicialmente.



CUARTO. Dada la estimación parcial del recurso de apelación, y la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de genera y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente, el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Sanz Sánchez, en nombre y representación de Dª. Visitacion , contra la Sentencia de fecha 25 de abril de 2019, dictada en el procedimiento para la Modificación de las Medidas acordadas en procedimiento anterior de divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos la referida resolución, acordando modificar las medidas adoptadas en la sentencia de 10 de julio de 2013, en relación al régimen de visitas entre las dos hijas menores de las partes, Rosario y María Luisa , y su padre, D. Ricardo , acordando que a partir de la fecha de la presente resolución las menores estarán con su padre, cuando ambos progenitores de común acuerdo así lo decidan, y en defecto de acuerdo los domingos alternos, desde las 12.00 horas de la mañana, hasta las 18.00 horas de la tarde.

Las menores serán recogidas en su domicilio habitual, o lugar que acuerden las partes, bien por el padre, personalmente o a través de algún familiar o amistad de confianza para las menores, y las reintegre al mismo, a las 18.00 horas.

Igualmente, en el periodo de vacaciones de Navidad, las menores estarán con su padre, desde las 12.00 horas del día 24 a las 20.00 horas del día 26 de diciembre los años pares, y desde las 12.00 horas del día 31 de diciembre a las 20.00 horas del día 2 de enero los años impares, y el día 5 de enero desde las 11.00 a las 11.00 horas del día 6, los años pares, y el día 6 de enero, desde las 11.00 a las 20.00 horas los años impares.

En el periodo vacacional de verano, las menores estarán con su padre la primera semana del mes de agosto los años pares, y la tercera semana del mismo mes, los años impares. Con recogida y entrega en el domicilio materno o lugar que las partes acuerden, o bien con la intervención de las personas de confianza de las menores que las partes designen. La recogida será el primer día de la semana, a las 10.00 horas, y la entrega el último a las 20.00 horas.

Se deriva a todo el grupo familiar al Centro de Atención a las Familias más cercano al domicilio de las menores, a fin de que se dote al padre de recursos para mejorar las relaciones con sus hijas, e implicarse en todas las necesidades de estas, y a la madre de habilidades para no involucrar a las menores en los conflictos que mantiene con su exmarido, para lo que el Juzgado de Instancia librará el correspondiente despacho.

Conforme la relación entre las menores y el padre vaya mejorando, se podrá ir aumentando el tiempo de estancia de las menores con su padre, siempre a petición de este, y contando con la opinión de las niñas, dada su edad.

Cualquier cambio de domicilio, de las menores deberá ser comunicado al padre, y si conllevara cambio en la localidad de residencia, además deberá ser consensuado por ambos, o autorizados judicialmente. Respecto a los cambios de centro escolar, deberán ser acordados por ambos progenitores, o en su defecto, autorizados judicialmente.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1092-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.