Sentencia CIVIL Nº 1089/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 260/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000260/2020
RF
SENTENCIA NÚM.: 1089/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
ANTONIO PEDREIRA GONZALEZ
En Valencia a veintidos de septiembre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000260/2020,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000695/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Ángeles , representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña VERONICA PEREZ NAVARRO, y de otra, como apelados a BANKIA SA
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por Ángeles .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA en fecha 25/11/19, contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Ángeles , representada por la procuradora de los Tribunales, Verónica Pérez Navarro, debo absolver y absuelvo a BANKIA SA de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ángeles , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Ángeles entabló demanda contra Bankia ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación en el contrato de préstamo hipotecario suscrito ante notario en fecha de 7-7-2011, en concreto del pacto de asunción de gastos y de vencimiento anticipado, interesando, además, de la condena de la entidad demandada a reintegrarle el importe de 500 euros por gasto de notaria; 261 por registro, 295 euros por gestoría y 732 pro IAJD.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia acoge la defensa de caducidad de la acción en aplicación del artículo 1301 del Código Civil y desestima la demanda; fallo contra el que se alza la parte demandante alegando el error de aplicación de derecho sobre la caducidad de la acción e interesa la revocación de la sentencia por otra que estime la demanda.

La parte demandada interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. El recurso de apelación ha de ser estimado dado el palmario error de derecho o normativo en que incurre el Juzgador de Instancia, aplicando -indebidamente- el artículo 1301 del Código Civil, para sentar la caducidad de la acción de nulidad entablada.

El artículo 1301 Código Civil regla la caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, lo que no constituye la causa de pedir de la demanda, centrada en la nulidad de dos cláusulas por ser abusivas conforme al artículo 80, 82 y 83 del TR-LGDCU, incomprensiblemente obviados por el Juzgador, a tenor incluso de la jurisprudencia constante y reiterada sobre esta clase de acción.

Estamos ante una nulidad absoluta de carácter imprescriptible y no sometida a plazo de caducidad en aras a la protección de so derechos de consumidores en la contratación con profesionales que proscribe el uso de cláusulas abusivas y por ende esta acción no está sometida a plazo de caducidad ni de prescripción y resulta imprescriptible.

Señala así la indicada Sentencia nº 66/2018: '[...] debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria. La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia [...]'. A partir de ello, y con referencia a la doctrina científica y a la jurisprudencia (en particular Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964), la mencionada Sentencia de esta Sección, de fecha 1 de febrero de 2018, concluye: 'Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC, y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptibilidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución'.(La sentencia del TJUE de 16-7-2020 ampara tal imprescriptibilidad y por ende que tal acción no está sometida a plazo de caducidad)" Por dicha razón, debe ser revocada íntegramente la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



TERCERO. La cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario por la cual se imponen al prestatario todos los gastos, es como ya ha resuelto el Tribunal Supremo desde la sentencia de 23-12-2015; 15-3-2018; 23-1-2019, 23-5-2019 y 24-7-2020, nula por abusiva y así esta misma Sala la declaró desde la sentencia de 21-11-2017, pues vulnera el artículo 89-3 del TR-LGDCU, al no haber distribución de los mismos, cuando en la formalización e inscripción del contrato está igualmente interesada la entidad bancaria prestamista.

Por ende, en aplicación del artículo 83-del TR-LGDCU procede declarar su nulidad absoluta.

Afirma el Tribunal Europeo, sobre el efecto del artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación dada en cuanto a la restitución a la situación de hecho al momento de perfección contractual del consumidor que: "54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

55 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago dela totalidad o de una parte de esos gastos" El Tribunal Supremo ya ha tenido en cuenta tal posición en la reciente sentencia de 24-7-2020 y mantiene su criterio establecido en las sentencias colacionadas supra.



CUARTO. En cuanto a sus consecuencias la Sala siguiendo los parámetros del Tribunal Supremo y la reciente sentencia del TJUE de 16-7-2020, ha de deslindar; a) Por gasto de Notaria y norma sectorial que regla tal concepto, corresponde su distribución al 50 %, por lo que la entidad demandada debe reintegrar la cantidad de 250 euros.

b) El gasto de registro es de exclusiva incumbencia del banco prestamista, luego debe reintegrar el importe total de 261 euros.

c) Respecto al gasto de gestoría debe señalarse que a diferencia de esos conceptos no tiene regulación legal o normativa sobre su imposición o distribución entre los otorgantes del préstamo hipotecario y así el propio Tribunal Supremo en las sentencias datada de 23-1-2019 dijo: "1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor" En consecuencia, no es el criterio de a quién beneficia tal servicio el que debe regir la restitución a efectos de reglar la consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos sino que para el pleno efecto restitutivo y disuasorio del artículo 6 de la Directiva 93/13, únicamente el consumidor debe participar en ese gasto si una normativa se lo impone en todo o en parte y como la misma no concurre en el servicio de gestoría (incluso, aun no aplicable por razón temporal, Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario impone -artículo 14- todo ese gasto al Banco prestamista) debe ser resarcido en aplicación del criterio del TJUE en la interpretación dada al artículo 6 de la Directiva 93/13 al banco prestamista y, por tanto, esta Sala modifica el criterio que fijamos desde la sentencia de 14-12-2017 y que hemos venido adoptando en numerosas resoluciones, por mor del artículo 4-2 de la LOPJ y condena a la demandada a reintegrar al actor el importe total del gasto de gestoría.(250 euros).

d) El importe pagado de IAJD (732 euros) no resulta resarcible por ser un gasto que debió asumir íntegramente el prestatario por la normativa sectorial vigente al momento del contrato tal como fijó el Tribunal Supremo en las sentencias referidas y así ha reiterado, tras el posicionamiento del TJUE, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24-7-2020.

Las cantidades otorgadas referidas devengan los intereses legales desde la fecha de su abono en aplicación del artículo 1303 del Código Civil como viene fijando esta Sección Novena cuyo criterio ha sido adverado por la sentencia del Tribunal Supremo de 19-12-2019.



QUINTO. Respecto al pacto de vencimiento anticipado, visto la facultad a la entidad profesional por cláusula contractual de eliminar el derecho al plazo que tiene el prestario consumidor, por el impago de una cuota en un contrato de larga duración, como viene resolviendo esta Sala y en atención, igualmente, al criterio fijado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23-12-2015 y 11-9-2019, debe fijarse su nulidad por abusiva de acuerdo con los artículos 80 y 82 del TR-LGDCU.

Ello con independencia de su total irrelevancia, al jugar desde la fecha de 19-6-2019 el nuevo artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y carecer desde tal data de fuerza vinculante y eficacia ese pacto al reglarse dicha situación, exclusivamente, por disposición legal.



SEXTO.Dado que la demanda se estima parcialmente, pues se rechaza todo un concepto que encima es el de mayor cuantificación, en aplicación del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; pues no se trata de reintegro de cantidad indebidamente pagada, sino de rechazar la pretensión de la cantidad debidamente pagada por el consumidor(IAJD), y por tanto no es de aplicación la doctrina en esta materia dispuesta por el TJUE en la sentencia citada de 16-7-2020.

Como el recurso de apelación se estima no se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 15 Valencia en proceso ordinario nº revocamos íntegramente dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º)Declaramos nula por abusiva la cláusula quinta 'Asunción de gastos por el prestatario' de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 7-7-2011 y el pacto sexto bis de vencimiento anticipado 2º) Condenamos a Bankia SA a reintegrar al actor la cantidad de 761 euros más los intereses legales devengado desde su fecha de pago.

3º) Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las causadas en la instancia.

4º) No se hace pronunciamiento impositivo de costas de la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.