Sentencia Civil Nº 109/1998, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 51/1998 de 15 de Julio de 1998

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA.

Rollo de Sala núm 51/98.

Autos Juicio de Cognición 76/97.

Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de SORIA.

SENTENCIA CIVIL NUM. 109/98

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE.

DON JOSE RUIZ RAMO.

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO.

DON EUGENIO LOPEZ Y LOPEZ.

En Soria a quince de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

Esta Audiencia Provincial de Soria ha visto el recurso de apelación civil núm. 51/98, dimanante de los Autos de Juicio de Cognición num. 76/97, contra la Sentencia de fecha 26 de Diciembre de 1.997, siendo partes: como demandante apelante DON José , representado por la Procuradora Sra. Alfageme Liso y defendido por la Letrado Sra. Calvo Miranda y cómo demandado-apelado DON Cesar , representado por el Procurador Sr. Palacios Belarroa y defendido por el Letrada Sr. Mateo Soria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Soria, se dictó Sentencia en los referidos Autos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Doña Pilar Alfageme Liso, en nombre y representación de Don José , en reclamación de cantidad contra DON Cesar , debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO.- Dicha Sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante dándose traslado del mismo a la otra parte que lo impugnó en tiempo y forma, remitiéndose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil num. 0051/98, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimando necesaria la celebración de Vista Oral, quedaron los Autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en los arts. 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar Sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr Magistrado Don EUGENIO LOPEZ Y LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El examen de lo alegado y probado por las partes, y el análisis de los hechos, de la acción y de las excepciones y defensas, y el estudio del "subatratum" de la cuestión controvertida, vista la complejidad y dificultad de determinar la verdadera relación "inter partes" y de éstas con DIRECCION001 . a que se refiere la Juez de Instancia en el F.J. II de la Sentencia, impone verificar si el discurrir de las relaciones mercantiles entre el Agente Comercial demandante, y el Almacenista demandado, y la Cia. Mercantil Anónima proveedora del primero, permite clarificar el motivo de la cuestión controvertida, y para ello nada mejor que exponer lo que pretende la demanda y el correlativo de la contestación a la misma.

SEGUNDO.- El demandante Don José , titular dei D.N.I. núm. NUM000 , vecino de Soria C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 -A, es Agente Comercial según el. Poder aportado por su Procuradora, "colegiado" según la demanda Hecho PRIMERO y " titulado "según el membrete impreso de su papel de cartas, que se dedica se supone que, entre otros al negocio de venta de semillas y de abonos, siendo también titular de la Delegación de " DIRECCION001 ." de Soria, Cia Mercantil Anónima, con domicilio social en Monasterio de Cogullada, Zaragoza, que es la proveedora "única" de la mercancía cuyo importe se reclama en concreto en la demanda rectora del proceso en el que se dicta esta Sentencia según se ha podido constatar El DIRECCION002 de I.N.S. Cooperativa de Pamplona, Don Esteban contesta a la repregunta 8º en su testifical instada por el demandante, que es cierto que ni él ni su Empresa participaron en la compraventa de semilla de girasol objeto de este procedimiento y desconoce los pactos entre el Sr. José y Don Cesar v folios 103-105 y 106, preguntas, repreguntas y testifical).

TERCERO.- La demanda inicial del pleito en cuestión insta "solamente" el pago ( y, en su caso, la condena al mismo) por el demandado al demandante, de 505.301 pesetas, importe de

1°.-45 sacos de semilla de girasol VIDOC que, según factura valen 437.279 pesetas, conforme se acredita:

a). En Albarán de salida núm. 60.891 de " DIRECCION001 .", Almacén de Cogullada C.S., de 60 kilogramos de girasol VIDOC aportado como documento 1 de la demanda, con destino a su Distribuidor oficial y Punto de venta en Gómara (Soria), Don Cesar , que transportó el porteador Sr. Roberto de Serán de Nágima (Soria), con el vehículo XI-....-x , el día 15-4-1.994, y

b).En factura 204 aportada como Documento 2 de la demanda, emitida por el demandante y Delegado de " DIRECCION001 .", en Soria, Sr. José , en fecha 18-7-96, cuya mercancía se factura a Don Cesar el demandado dueño del Almacén en Gòmara.

Ahora bien, de los sacos que acredita el Albarán, Don Cesar entregó, por orden del Sr. José , 15 sacos a Don Raúl , de Cardejón, según confirma la carta del demandante de 12 de Agosto de 1.996 al demandado Documento 4 de la demanda, folio 8, en sus párrafos 1° y 2°; y

2°.-7 sacos de "ibidem supra", según factura 205 aportada como documento 3 de la demanda del propio demandante y Delegado de " DIRECCION001 .", en Soria, Sr. José , emitido también en fecha 18 de Julio de 1.996, y dirigido al demandado Don Cesar , en Gómara como consignatario, si bien tal mercancía, había sido suministrada en 1.995 y su importe asciende a 68.022 pesetas.

El total importe de lo reclamado en la demanda, asciende a 505.301 pesetas, suma del valor de las dos facturas referencia das (la 204 y la 205).

CUARTO.- Ahora bien, si se pondera cuanto se deja expuesto, llama la atención, contemplar que, ante el mero hecho de que el demandante Don José , en su carta al demandado Don Cesar , de 12-8-1.996 documento 4 de la demanda Folio 8, " in fine" y folio 9, 2 primeras líneas, diga "Tiene Vd también 2.000 kilos de trigo Marius que le entregó Don. Roberto de serán de Nágima, porque iban destinados al Sr. Fidel quien no se hizo cargo de ellos", se haya suscitado todo un debate "intra litem" que, sin embargo, no habiéndose planteado en la demanda ni instado en el "petitum" de la misma, es extraprocesal; jurídicamente, en este proceso es irrelevante, no debe de ser resuelto en la Sentencia, puesto que, si " el Juez juzga según lo alegado y probado por las partes ", " ne eat iudex ultra petita extra petita a partibus", ya que la Sentencia debe de ser congruente con la demanda, y no cabe resolver en ella sobre algo no pedido en la demanda, ni ir más allá de lo instado en ella, y así lo entiende é impone el legislador que, en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previene que el Fallo no pueda versar sobre tal cuestión, ajena al proceso, por inevitables exigencias de coherencia en función del principio dé congruencia procesal ( v y cfr dicho precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil

QUINTO.- Si, en el F.J II " a limine", se relaciona que el demandante, Don José , es Agente Comercial según el poder aportado por su Procuradora Sr. Alfageme Liso, otorgado por el nombrado Sr y autorizado por el Notario de Soria Don Sebastián Rivera Peral, bajo el núm. 454 de su protocolo, el día 30-9-1.995-, " colegiado" según la Demanda, Hecho PRIMERO y "TITULADO" según el membrete impreso en su papel de cartas, es, porque los Agentes Mediadores de Comercio, si bien han impulsado tradicionalmente el tráfico mercantil promoviendo la contratación comercial, aunque limitándose a mediar "inter partes" para acercar las unas a las otras y para facilitar así la conclusión de los contratos (Uria), y además, en ocasiones, contrataban por cuenta de sus clientes, asumiendo entonces, en realidad, la función de comisionistas, es lo cierto que, tales mediadores, pueden ser t libres" y "colegiados", y de los primeros sólo habla el Código de Comercio para decir que no tienen o no están investidos de la fé pública, y que los medios de probar la existencia y circunstancias de los actos y contratos en que intervengan serán los ordinarios ( V. y cfr artº 89 del Código de Comercio j, y los segundos, son aquellos que, perteneciendo a los Colegios Oficiales, están dotados de "fé pública", tienen el carácter de Notarios Mercantiles y sus "pólizas harán fé en juicio" (v y cfr art. 93 del Código de Comercio ).

Es, pues, visto que, en orden a lo transcrito en el HECHO PRIMERO de la demanda, analizado que ha sido el problema, el demandante tiene el carácter de Agente Comercial i libre" y, en su virtud que, en nuestro caso, se ha de estar a lo prescrito en el art 89 del Código de Comercio .

SETO.- Por cuanto se alega y acredita en la demanda, conviene acreditar:-

A). La cobertura de la deuda, en lo que afecta a los 45 sacos de la factura 204, que importa 437.297 pesetas, " a limine" aparece acreditada por el Albarán Documento 1 de la demanda y corroborada: 1, por la carta del demandante al demandado de 12 de Agosto de 1.996; 2, por la carta del demandado al demandante de 15-8-96, en la que Don Cesar dice a José que cuando quiera vaya a por los 45 sacos -v y cfr carta del demandado al demandante en folio 11(factura, albarán y 2 cartas, una del demandado, reconociendo que tiene en su poder los 45 sacos).

B) Sin embargo, en lo referente ala deuda por el contenido de los 7 sacos, la cobertura, en principio, sólo reside en la factura 205 Documento 3 de la demanda, de fecha 18 de Julio de 1.996 y en las aseveraciones del demandante: 1, en el párrafo 3° de su carta al demandado de 12-8-96, Documento 4 de la demanda, folio 8, que dice: " La segunda factura corresponde a los 7 sacos pendientes de pago, de la campaña pasada, y que tantas veces le he reclamado haciendo caso omiso, según Vd por falta de tiempo; y 2, en el párrafo 5° de otra carta del propio demandante, Sr. José , de 19-8-1.996 Documento 5 de la demanda folio 10, el cual insiste en su pretensión diciendo: " No me dice Vd tampoco nada de la factura de los sacos sobrantes del año pasado, que tantas veces le reclamé indicándome no tenia tiempo de mirar" ( factura y 2 cartas; y los 3 son documentos del demandante.

SEPTIMO - La contestación a la demanda no se limita a dar respuesta a ésta sobre las cuestiones que le plantea la demanda, una sobre 45 sacos y otra sobre 7 sacos ambos de Girasol VIDOC procedentes de la proveedora " DIRECCION001 . ", de monasterio de Cogullada, Zaragoza, que factura el demandante Sr. José , como Delegado en Soria de dicha Cía. Mercantil Anónima, a nombre del demandado Don Cesar , titular del Almacén en Gómara (Soria), y parece querer referencia como mejor y más adecuado medio de defensa una cuenta general comprensiva de todas las relaciones habidas entre el demandante y demandado, susceptibles de litigio.

A) Así, en el HECHO PRIMERO (sobre mercancía vendida y pagada), refiere que el demandante, Sr. José , vendió la mercancía descrita en las facturas de " DIRECCION001 " 1ª., la 1.699, de 27-11-95, por 3.000 kilos de cebada, suministrados el 24-11-95 cuyo importe asciende a 206.403 pesetas: 2ª., la 1.409, de 31-10-95, por 6.000 kilos de trigo, suministrados el 23-10-95, cuyo importe es de 426.930 pesetas; y 3ª., la 1.653 (?), de 27-11-95 (?), fecha de suministro ilegible, e importe 256.158 pesetas. (según fotocopia en pésimo estado, con números de importe de esta factura y de las dos precedentes, en ella consignadas, de mala caligrafía), por 3.000 kilos de cebada.

Suman las 3 facturas, obrantes a los folios 24,25 y 26, aportadas como documentos 1, 2 y 3 de la contestación a la demanda, la cantidad de 889.491 pesetas, satisfechas con pagaré en 22- 9-96, núm. 729, con cargo a la c/c. NUM003 abierta al nombre de Don Cesar y Doña Carmela ( v justificantes a los folios 61,62, y 63) en la Caja Rural de Soria, Oficina de Gómara, en la que, al ser satisfecho tal efecto, el saldo era de cero pesetas y, empero, el pagaré pagado con números en rojo., según refleja "extracto histórico" al folio 62 que, ulteriormente, en 29-2-96 (7 días mas tarde), se enjuga con "depósito conectado" (sic) de 910.371 pesetas, y el sobrante de 20.880 pesetas, se consume el mismo día al cargar el talón 725, reseñándose a continuación: "Total mov imp.. al haber, valor 9, de 3.741.242 pesetas", y "Total mov./ imp al debe, valor 11. de 3.741.242 pesetas. negativo o números rojos.

E). En el HECHO SEGUNDO ( sobre mercancía depositada en el Almacén y que salió de él por orden al demandado del demandante o de la proveedora " DIRECCION001 . " de Cogullada, Zaragoza, en contra factura núm. 0156, Documento 4 de la contestación a la demanda, folio 27, consta que, el 10-5-94, el demandado entregué a Don Benjamín , de Martialay, 120 kgs de Girasol VIDOC ( 12 sacos), y al centro de tal documento, se lee "Lo ha cobrado José ", y no se consigna precio y valor, porque el depositario se limita a devolver la mercancía que, por lo que se ve, vende el Sr. José , el demandante.

Respecto de ésta partida, en el folio 64, consta que comparece en Secretaria del Juzgado " a quo" Don Benjamín y requerido para que aporte factura de compra de los 120 kilos de semilla de girasol retirada del Almacén del demandado Don Cesar , manifiesta 1°, que retiró la semilla su padre; 2°, que no recuerda si fueron 110 á 120 kilogramos; y 3°, que aporta justificantes de la venta a su padre y a otros agricultores con facturas del Sr. José demandante. Las facturas del demandante son: 1, la núm. 43 al f. 65, de 30-5-94, emitida por el Delegado de " DIRECCION001 ." en Soria, don José , a favor de Don Benjamín . N.I.F. NUM004 , de Martialay, mes de Mayo, acredita la entrega por Don Cesar ... de 70 Kgs de semilla híbrida de girasol VIDOC a 850 pesetas, con descuento del 10% é IVA del 6%, por un total de 56.763 pesetas; 2, la núm. 49, al folio 66, de 14-6-94, emitida por el demandante como la anterior, entrega de Don Cesar ... de 30 kgs., a 850 pesetas SIN DESCUENTO, y con el 6% de IVA, por un total de 27.030 pesetas, a favor de Hijos de Miguel Pacheco C.S. (comunidad de bienes), de Martialay, y 3, la núm. 50, al folio 67, de 14-6-94, emitida igual que las anteriores, entrega de Don Cesar ...de 10 Kgs., a 850 pesetas Kg, SIN DESCUENTO y con el 6% de IVA, por un total de 9.010 pesetas, a favor de Alexander , de Candilichea.

Al folio 68, un extracto de movimientos de la c/c en Caja Rural de Soria, Oficina Principal núm. NUM005 , a nombre como titulares de Don Benjamín y Doña Rebeca , personas éstas que, a juzgar por sus apellidos, son los padres del prenombrado Don Benjamín el que retiró los 120 kilos del Almacén en Gómara de Don Cesar , acredita que, en la expresada c/c, en 17-6-94, se cargó la suma de 99.110 pesetas a favor de Dan José , el demandante. Esta suma, es visto corresponde al valor de los 120 Kgs a que se contrae el detalle que precede, con la peculiaridad de que en la Caja Rural se cargan 99.110 pesetas: 59.500 + 3.570= 63 070 a Don Benjamín ; más 27.030 a Hijos de Miguel... y 9.010 a Julio... 99.110 pesetas, o sea, no se descuentan las 5.950 del 10% practicado en la factura 43, a Don Benjamín , del folio 65, al pagar al demandante.

C). En el HECHO TERCERO (sobre mercancía DEPOSITADA en el ALMACEN del demandado Don Cesar y retirada por su no venta en virtud de arden del demandante o de la proveedora " DIRECCION001 .", de Monasterio de Cogullada, Zaragoza) se acredita, en 2 albaranes (extendidos en impresos de factura con membrete del demandado Don Cesar ):

a). En ALEARAN num. 165 del Almacén de Don Cesar (Documento 5 de la contestación, f. 28, la SALIDA de 250 Kgs. del Almacén del demandado) de girasol VIDOC (25 sacos), entregados a Sociedad Agraria de Transformación S.A.T., en anagrama DUERO núm. 8.868 LTADA, con C.I.F. F42114827, de Almazán, Ronda de San Francisco 7, en 18-5-1.994, avalado por una firma y, cruzado, al centro, se lee "TOLENTINO" y, en su parte superior, " Luis Tolentino, S.L." ( "sic ").

Sobre ésta partida, como el Juzgado, en oficio de 9-4-97, interesara que se aportase factura original (v f. 60), en escrito de dicha Sociedad, suscrito y sellado, en el que consta como sede C/ Caballeros 27 bajo, de Soria, la S.A.T. Ltd. Duero, en 25-4-97, dice que aporta la única factura de compra a Don José , en el año 1.994, (F. 58), que resulta ser la F° núm. 50, de 20-6-1.994, a S.A.T., N.I.F F-42114827, de C/ Caballeros, de Soria, relativa al MES de MAYO, por entrega de 440 kgs de semilla girasol VIDOC a 750 Pts kilo, 330.000 pesetas, menos 15% descuento 49.500, más 6% I.V.A. total 297.330 pesetas.

b). En Albarán núm. 213 del Almacén de Don Cesar (Documento 6 de la contestación a la demanda, f. 29), la SALIDA de 500 kgs, de girasol RUITIFLOR (TODO) -"sic"-; 5 palets de girasol VIDOC (completos) -"sic" 1 palet: 13 sacos + 26 sacos 39, y 57 sacos girasol MIORI Devuelto a " DIRECCION001 ." de Monasterio de Cogullada, Zaragoza; en vehículo N-.... de Victor Manuel , titular del D.N.I. núm. NUM006 , en fecha 29-6-1.994, que ostenta en centro derecha, una firma y rúbrica ilegible.

D]. En el HECHO CUARTO se referencia lo acaecido con 2.000 kilogramos de trigo (los que no son objeto de reclamación en la demanda, y que ya han sido objeto de motivación en el F.J. IV de esta Sentencia), a que alude la carta de 12-8.1.996, dirigida por el Sr. José , el demandante, a Don Cesar , el demandado ( aportada como documento 4 de la demanda) en el folio 8 "in fine" y en el f 9, p. 1°. Parece ser que iban dirigidos Don. Fidel , quien los rehusó (f .9) y, por eso, se remitieron al Almacén del demandado ( porque, se reitera, el demandante Sr. José carece de Almacén apto para poder conservar en "depósito" la mercancía, hasta su ulterior curso). El documento 7 de la contestación a la demanda (en el folio 30), es un documento, en papel verde, impreso a 2 Cintas verde y negra, con el membrete de " DIRECCION001 .", de Monasterio de Cogullada, Zaragoza, que acredita la salida con el núm. 26.804 del Centro de Cogullada C. S., en el vehículo matricula XI-....-x que (según se advierte en el Albarán aportado como Documento 1 de la demanda), es el de Don Lucio , de Serón de Nágima, de 2.000 kgs trigo sideral R.L., por importe de 146.000 pesetas (?), é IVA 7%, siendo la fecha de carga la misma que la del documento, 24-11-1.995 y el CLIENTE Don Isidro , de Gómara (Soria); el representante Don José el demandante, y la forma de pago CHEQUE con vencimiento 30-11-95, y -a su parte superior derecha se lee N. Pedido 15.589, sin pedido; a su pié, está firmado, bajo las antefirmas ENCARGADO, TRANSPORTISTA Y COMPRADOR. Bajo ésta, a la izquierda, parece haber un "bisel" como de firma, y a la derecha, la que parece ser la firma de Don Cesar . Al margen inferior, se lee, a máquina, en letras mayúsculas. " El P V P, indicado corresponde al mes del vto." vencimiento.

Son documentos relativos a los 2.000 kilos de trigo referenciados: 1°-. Un INFORME DE TRANSMISION sobrante al folio 31, como Documento 8 de la contestación), fecha 16-02-1.997, 21,10 que parece ser un "fax" y, en RECUADRO, se lee Fecha/hora 16-02 21, 10, Num marcado: NUM007 que en el membrete del documento en papel verde, impreso a tintas verde y negra, se constata que es el núm de FAX de " DIRECCION001 ." v folio 30, Documento 7 contestación demanda); Interlocutor: NUM007 (" DIRECCION001 ) Tiempo: 0, 43" ( 43 segundos); modo: NORM; pag. 1 resultado correcto. 2, una FACTURA NUM. 34 de " DIRECCION001 .", ( obrante al folio 32, como documento 9 de la contestación a la demanda), de fecha 5-2-97, dirigida a Don Cesar el demandado Gómara (Soria), D N. I /C I F. 72.861.913-Y; forma de pago: CHEQUE, vencimiento 28-2-1.997, por 2.000 kgs de trigo sideral R.INAC, al precio de 73,00, importe 146.000 pesetas Descto. 10.000 pesetas. Base imponible 136.000 Pts; I.V.A. 7% 9.520 pesetas. Total factura 145.520 pesetas. Fecha suministro 5-2-1.997.-

3. Una CARTA de Don Cesar el demandado a " DIRECCION001 "., que dice " acaba de recibir la factura núm. 34 de los destinatarios de la misma, por 2.000 kilos de trigo sideral, por valor de 145.520 pesetas, en la que se afirma que se los han suministrado el 5-2-97, cuando eso no ha ocurrido y, además, Don Cesar , añade, no sé a qué viene esto, cuando no les he comprado nada; la carta es de fecha 17-2-1.997.

Pese a cuanto precede sobre los 2.000 kilogramos de trigo, en el escrito de contestación a la demanda. HECHO CUARTO se dice categóricamente: .. se está a la espera de que sea retirada por " DIRECCION001 .".

Todo lo relativo a estos 2.000 kilogramos de trigo no puede ser objeto de pronunciamiento en el FALLO de esta SENTENCIA, por razones de congruencia (v art°. 359 L e c y Jurisprudencia al respecto, así como lo motivado " ex professo" en el F.J. IV de ésta Resolución.)

E). En el HECHO QUINTO ( relativo a mercancía en depósito, no vendida que, por tanto, procede devolver al proveedor) de la contestación a la demanda, se aduce por el demandado, que las semillas de girasol, es costumbre en la plaza ("sic"), que durante el mes de Abril de cada año, se proceda al suministro por la proveedora DIRECCION001 y al acopio por los Almacenistas de semillas, para su siembra en Mayo y, en Junio y Julio, se retiran las "partidas" no vendidas en la campaña; y, por eso, el demandado comunicó al demandante como Representante que es de DIRECCION001 ." que, al igual que en 1.994, debían de pasar por su Almacén para retirar las semillas no vendidas, retirada que emperono tuvo efectividad; y, es más, Don. Cesar el demandado se sorprendido cuanto recibió las facturas 204 y 205, cuyo importe 505.301 pesetas, se le reclama en la demanda de esta "litis"; pero, las facturas, advierte, las emite NO DIRECCION001 sz que el demandante, como Delegado de " DIRECCION001 ." en Soria, cuando los 45 sacos de la factura 204, resto de los 60 sacos remitidos por DIRECCION001 con Albarán (aportado como Documento 1 de la demanda), al demandado, en calidad de Distribuidor Oficial de DIRECCION001 en Gómara (folio 5) albarán que hace suyo el demandado, como medio de prueba, porque con él le remitió los 60 kilos directamente " DIRECCION001 ., y, ulteriormente, retiró 15 kilos, para Don Raúl , de Cardejón (Soria), el propio demandante quien factura también a dicho Sr.

Prueba clara de que la mercancía suministrada "in eventur" por DIRECCION001 ., como "depósito previo" ("sic") por si se le presentaba oportunidad ú ocasión de venderla, siguiendo uso y costumbre de la plaza y "precedentes" materializados en relaciones comerciales " ad hoc" mantenidas ya en 1.994 y 1.995; y, lo argumentado, si se pondera, demuestra la verdad del aserto: Se entregaron 60 kilos a Don Cesar , Distribuidor oficial en Gómara de " DIRECCION001 .", en depósito, por dicha Cía. Mercantil Anónima, y el demandante Agente Comercial y Delegado de DIRECCION001 en Soria ulteriormente, retiró del Almacén de Don Cesar 15 kilos, para Don Raúl , de Cardejón (Soria), que factura a este Sr., y en el Almacén del demandado quedan los 45 kilos que, el demandante, ahora, pretende haber suministrado, no en "depósito", si que como "venta en firme".

OCTAVO. En el Hecho I I de la demanda (folios 2 y 2 vuelto), en el Hecho V de la contestación a la demanda (folios 19 vuelto y 20) y en el Fundamenta Jurídico III, 1° a) y b) de esta Sentencia de alzada, se referencia toda la relación fáctica que se evidencia en este proceso y se atisba el procedimiento que el demandante, Agente Comercial y su proveedora DIRECCION001 ." utilizan en sus relaciones mercantiles con el demandado, prevaliéndose de las ventajas que el estudio de la normativa de las instituciones del "depósito mercantil" ( art. 1.758 a 1.789 del Código Civil y 303 a 310 del C de C ), de la "comisión mercantil" ( arts. 1.709 a 1.739 del C.C. y 244 a 302 del Código de C .), de la compraventa mercantil ( art. 1.445 a 1.506 del C. C. y 325 a 345 del C. de C .), y del préstamo mercantil ( arts. 1.740 a 1.757 del C. C. y 311 a 324 del. C. de C ); pues, se aperciben de que, "ab initio", es posible suministrar mercaderías en "depósito, a los almacenistas, para comerciar, reconociéndoles la facultad de devolución de lo no enajenado en campaña por el titular del Almacén (hipótesis atentatoria en potencia, aunque no en acto a la prescripción del art. 309 del C de C ., si quienes disponen, en definitiva, son la proveedora " DIRECCION001 ." o el demandante, Agente Comercial y Delegado en Soria de Agrar), puesto que el precepto invocado, lo que, literalmente, establece, es "Siempre que, con asentimiento del depositante, dispusiere el depositario de las cosas que fueren objeto de depósito, ya para si o sus negocios, ya para operaciones que aquél le encomendare, cesarán los derechos y obligaciones propios del depositante y depositario, y se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo mercantil, a la comisión o al contrato que en sustitución del depósito hubieren celebrado". El art. 310 del C de C . no es aplicable al caso, puesto que el Almacén del demandado, no es Banco ni está en los supuestos previstos por los arts. 193 a 198 del C. de C . Almacenes Generales de Depósitos.

NOVENO.- Cuanto precede en lo que afecta a lo que es objeto de este pleito f reclamación del importe de las dos facturas 204 y 205, documentos 2 y 3 de la demanda, folios 6 y 7 -, si tiene lugar después de la producción de la crisis económica del demandado a que alude el f extracto histórico" de la Caja Rural de Soria, oficina de Gómara, que se contrae al periodo del 1-1-1.996 al 1- 3-1.996, de que ya se dejó hecho suficiente mérito en el F.J.VIII-A) de esta Sentencia, como es lógico suponer, conocida isócronamente por quienes habitualmente se relacionaban comercialmente con Don Cesar (entre quienes consideramos a la representación legal de " DIRECCION001 .", y al demandante Sr. José Agente Comercial) y, al tener conocimiento antes o "proximum tempus decoctionis" al menos de la eclosión de la critica situación económica del referido Almacenista, entendemos que, precisamente, pudieron decidir que, basados en ella, el demandante y su proveedora situaran mercancía en el Almacén del demandado (que no consta pidiera Don Cesar ) y, posiblemente, lo hicieran por liquidar cuanto de su interés pudiera haber en tal Almacén y, además, por no disponer según ya se ha dicho Don José , de depósito o establecimiento apto para almacenar mercaderías en trasiego, y de tales mercancías, por supuesto, sólo dispondrían, el demandante Sr. José y DIRECCION001 ., nunca el demandado, datando por tal razón las fechas de suministro de las mercaderías de las facturas 204 y 205 de autos (aunque las dos, facturas sean de 18-7.1.996), la 1ª, que importa 437.270 pesetas, del 15-4-1.996, y la 2ª que asciende a 68.022 pesetas, del año 1.995 (?). La c/c en liza, según el "extracto histórico" (f. 62), el día 1-1-96 tenia in saldo de "cero" pesetas, y el día 2-1-1.996 al practicar la Caja Rural liquidación, arrojó 23.072 pesetas de saldo a favor de la Caja, situándose, pues, en un deficit ascendente a la indicada suma; y desde entonces la situación en poco más de mes y medio, se precipitó hasta acusar una insolvencia manifiesta según la Caja Rural.

DÉCIMO. Amén de por cuanto se deja expuesto, lo suministrado al demandado Don Cesar y objeto de reclamación como precio de mercancía presuntamente vendida y no pagada, realmente le entregado al demandado Almacenista "en depósito", como corrobora al atestiguar el Representante legal de " DIRECCION001 ." precisamente la Cía Mercantil Anónima que hizo la entrega, Don Jose Antonio , en prueba testifical instada por la demandada, al contestar la pregunta loa del interrogatorio: Ser "cierto que es costumbre en la plaza de Soria, servir a los Almacenistas en calidad de depósito semillas de girasol, cuya siembra se realiza en el mes de Mayo, y se retiran las partidas no vendidas, durante los meses de Junio y Julio" (v folios 71 vto y 80).

UNDÉCIMO.- Imaginamos que se decide plantear el pleito que nos ocupa, con toda probabilidad, al producirse la situación de crisis económica, aparentemente irreversible, que evidencia el "extracto histórico" de la cuenta corriente del demandado, formalizado por la Caja Rural de Soria, obrante al folio 62, y creemos que se planteó ante el temor de que la mercancía de la proveedora " DIRECCION001 .", si no negada, por haber prueba documental que acreditaba su entrega efectiva al demandado, se viera, si se suscitaba un proceso judicial, por los acreedores, podía ser incluso el universal de quiebra], en situación de disfavor, frente a créditos más preferentes, ya que, en el caso de prosperar la demanda rectora de este pleito, el demandante, Agente Comercial, como comisionista, gozaría de preferencia al menos sobre la mercancía que motiva la "litis", que resultase adverada al tenor de lo prescrito en el art. 276 del Código de Comercio , y, en la duda de que el titulo de la compraventa con precio no pagado pudiera ser más ventajosa que el simple depósito, institución cuya normativa "prima facie" parece ser menos favorable y más anodina, cuando en realidades más eficiente y eficaz, se decidió plantear la demanda basada en la venta.

DUODECIMO. Sobre la buena o mala fé procesal del demandante, debe reseñarse la comparecencia que, en 26-5-1.997, verifica Don José , en la Secretaria del Juzgado " a quo", manifestando que comparecía en virtud del requerimiento del. aludido órgano jurisdiccional, para hacer constar: 1. que la factura que se solicitaba, librada a Don Benjamín , no podía aportarla, ya que nunca se emitió factura a dicho Sr., y 2, que tampoco había factura por 250 Kgs a la Sociedad Agraria de Transformación Duero (v folio 115).

Y, al respecto, véase cuanto se ha acreditado en el F.J. VII.B. El Sr. José cobró los 120 kgs.. é incluso las 5.950 pesetas de descuento que practica en la factura 43 a Don Benjamín (Folios 65 y 68); y así, debió de manifestar al Juzgado, en cumplimiento del deber de lealtad procesal que sobre él pesa, que había cobrado los 120 kgs y a quien se los habla vendido. A Don Cesar le bastaba acreditar la entrega de los 120 kgs al demandante ( v f. 27)

DECIMOTERCERO. En orden a la reclamación de la cantidad que es objeto de la "litis", se debe aclarar que la entrega de los 45 sacos a que se contrae la factura 204, de 18-7-96, Documento 2 de la demanda, no ofrece duda alguna que obran en poder del demandado, en calidad de" depósito", no de compraventa mercantil, y respecto de los 7 sacos a que se refiere la factura 205, también de 18-7-96, Documento 3 de la demanda, cuyo valor en venta cifra el demandante en 77.000 pesetas, con fundamento en lo ya motivado en el F.J. III.2°, y en el F.J. VI-B) de ésta Sentencia y, en razón a no haber instado el demandante, en virtud de la carga que sobre él pesa, conforme dispone el art. 1.214 del Código Civil , prueba alguna respecto de esa partida de mercancía, ni siquiera sobre si la misma obra en poder del demandado, es visto que no se puede establecer consideración alguna sobre su venta ni sobre su depósito; pondérese la "ratio" del legislador en orden concretamente a la prueba testifical contenida en la dicción de los artículos 51, Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.º, 2° inciso del C de C. y 1.248 del C.C . si bien, ni la testifical articulada y practicada versa sobre tal mercancía de la factura 205, Documento 3 de la demanda.

DECIMOCUARTO.- Además de cuanto se deja motivado, consideramos conveniente, para esclarecer situaciones que evidencian los hechos, exponer el Derecho aplicable a las mismas.

El contrato de comisión mercantil es el mandato en el campo mercantil. Tiene por objeto una operación de comercio y ha de ser comerciante el comitente o el comisionista. El comisionista puede actuar en nombre propio como representante del comitente.

El premio que recibe el comisionista se llama comisión. Puede el comisionista recibir una retribución suplementaria, llamada "comisión de garantía", en cuyo caso garantiza a su comitente el cumplimiento de lo pactado con las personas con quienes contrató en el desempeño del encargo (Sorna).

En el negocio de realización de la comisión, el comisionista puede actuar de dos formas: En nombre propio o en el de su comitente ( art. 245). Naturalmente siempre actúa por cuenta de éste. Los efectos que se producen son los siguientes:

a). si actúa el comisionista en nombre propio no hay representación directa y, en consecuencia, es el quien adquiere los derechos frente a los terceros con los que contrata, y éstos, a su vez, adquieren los derechos contra el comisionista (art. 246; v Sents de 3 de Diciembre de 1.984 y 20 de Julio de 1.990; b). SÍ el comisionista actúa en nombre del comitente se producen los efectos de la representación directa y, por consiguiente, el comitente adquiere los derechos frente a los terceros y éstos contra él (Sentí de 21 de Junio de 1.985). El comisionista, en principio, permanece extraño a estas relaciones (v Sentª de 14 de Febrero de 1.973) Pero si no existe tal comitente, o cuando éste niega la comisión, será el comisionista quien responde frente a los terceros Sin embargo, se libera de ésta responsabilidad si el comisionista prueba la comisión y entonces responde el comitente ( art. 247 ) (Uría).

RENDICIÓN DE CUENTAS.- El comisionista está obligado rendir cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente el sobrante (art. 263; v. Sentencias de 19 de Mayo de 1.973 y 31 de Diciembre de 1.985) Los riesgos del dinero que tenga el comisionista en su poder serán de su cuenta ( art. 257).

También debe devolver las mercancías que no hayan sido vendidas. En general, el comisionista responde de las mercancías que tenga en su poder, que ha de conservar en el estado en que las recibió, si bien no responde cuando la destrucción o el menoscabo no se deba a culpa propia (arts. 265 y 266) ( Braulio ).

PROHIBICION DE HACER DE CONTRAPARTE.- Si encargado el comisionista de realizar una determinada operación comercial pudiese cumplir el encargo interviniendo en la operación como parte contraria a su propio comitente, correría éste el grave riesgo de que el comisionista antepusiese en la operación sus propios intereses a los de aquél. De ahí la justificación de que el Código prohiba expresamente la llamada "auto entrada" del comisionista, diciendo que " ningún comisionista comprará para si ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente" (art. 267).

La regla, es bastante rigurosa, pues, de un lado la tendencia general de nuestra doctrina es favorable a la admisión del auto contrato y, de otro, los peligros de que el comisionista haga de contraparte son muy limitados, cuando tiene instrucciones concretas del comitente respecto a precios, calidad de las mercancías etc., o cuando se trate de adquirir o vender mercancías o efectos que se coticen oficialmente en el mercado.

Dulcifica, sin embargo, el rigor de la prohibición la posibilidad de alzarla con licencia previa del comitente. A la licencia debe ser equiparada la ratificación posterior de la operación, sabiendo el comitente que el comisionista actuó de contraparte. De no existir ratificación, la operación realizada sin licencia no será válida y el comitente podrá repetir el, premio, de haberlo pagado, y reclamar daños y perjuicios(Uria).

TIPOLOGIA, NATURALEZA, Y CARACTERISTICAS D EL CONTRATO DEI COMISION MERCANTIL, según la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal I Supremo de Justicia de 31 de Diciembre de 1.997 , Ponente Excmo. Sr. Villagómez Rodil.

CONTRATO DE COMISION MERCANTIL.- Variedad de supuestos, La tipología del contrato de comisión mercantil dada la amplitud con que la concibe el C de C. abarca variedad de supuestos, entre los que han de incluirse aquellos en que se recibe y acepta mandato para una concreta gestión, referente a acto, operación o negocio mercantil no tratándose de un propio contrato de resultado, pues en éstos la obligación solo se tiene por completada cuando se obtiene el mismo.

VINCULO BILATERAL Y CONSENCUAL PERFECCION POR EL CONSENTIMIENTO.

Al ser el de comisión mercantil un contrato bilateral y consensual, se perfecciona por el consentimiento.

INEXISTENCIA DE PRECIO 0 FALTA DE RETRIBUCIÓN INTRASCENDENCIA.

La inexistencia de precio o falta de retribución resulta intrascendente, pues si, en el caso, ciertamente, no concurrió, no por ello se desvanece la existencia del contrato de comisión mercantil, al no establecerse pacto alguno en tal sentido, por lo que cabe la renuncia tácita al mismo y, conforme al art. 1.711 C.C habrá que suponerlo gratuito, al tener carácter dispositivo el art.- 277 C de C .

DECIMOQUINTO.- En razón a proceder la desestimación de la apelación y la confirmación del fallo de la Sentencia de instancia, de conformidad con los explicitados fundamentos de esta Sentencia de alzada, procede imponer las costas de la apelación, por imperativo legal, al apelante ( art. 2° Ley 10/1.992, de 30 de Abril , de medidas urgentes de reforma procesal, regla 11ª sobre modificación del Decreto de 21 de Noviembre de 1.952 en relación con los arts. 733 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto el 736, p. 1° ).

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima la apelación de la Sentencia de fecha 26 de Diciembre de 1.997 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Soria , Juicio de cognición 75/97 (Rollo de Sala 51/98) y se confirma el Fallo de la misma, a tenor de la motivación de esta Sentencia de alzada, con imposición de las costas de apelación al recurrente, por imperativo legal.

Así por esta Sentencia, que será notificada a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.