Sentencia Civil Nº 109/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 900/2003 de 15 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 109 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a 15 de Marzo de 2004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal número 63/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª Diana y Dª Antonia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Minguito Sarrión y dirigida por el Letrado Sr. García García, y como apelada los demandados Dª Ana , Dª María Cristina y Dª Rosa , representada por el Procurador Sra. Sánchez y Martín-Cortés con la dirección del Letrado Sr. Herranz Escobar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos , tramitados con el número 63/03, se dictó Sentencia con fecha 2 de Septiembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA Diana y DÑA. Antonia, representadas por la Procuradora Sra. MARIA DE LOS ANGELES MINGUITO, contra DÑA. Ana, DÑA. María Cristina Y DÑA. Rosa, representadas por la Procuradora SRA. SANCHEZ MARTIN CORTES, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes personadas, costeando cada una las de su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 900/03, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de marzo de 2004.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la parte actora apelante que la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia es errónea, estimando que si han quedado acreditados los presupuestos de la acción posesoria para recobrar la posesión, y en particular el carácter de poseedor de la parte demandante, negado por la Sentencia de primer grado por entender que quedó suprimida la servidumbre de paso que cruzaba por el centro de la finca y que el camino o acceso del que disfrutaba la parte actora fue una mera tolerancia de paso, que no afecta a la posesión como señala el artículo 444 del Código Civil . Por el contrario, para la parte recurrente se ha producido un claro despojo sobre una posesión estable y continuada durante años de un Derecho de paso , produciéndose un despojo del camino.

Como indicábamos en la Sentencia de esta sección Séptima de fecha 22 de noviembre de 2002, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/200 , ha supuesto con respecto al interdicto de recobrar la posesión, únicamente un cambio en el "nomen iuris", pues suprime la denominación de interdicto para referirse a este procedimiento posesorio , alejándose así de la tradición de nuestro Derecho histórico procedente del Derecho Romano, manteniendo en lo demás su misma configuración y naturaleza de procedimiento sumario , regulado ahora en el artículo 250.1 4º como un juicio verbal especial por razón de la materia , en el que se pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Por consiguiente, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta necesario recordar siguiendo la doctrina de esta Sala expuesta en la sentencia de 24 de julio de 2.001, los requisitos y naturaleza del procedimiento posesorio del artículo 250.1 4º , coincidentes con los presupuestos del antiguo Interdicto de recobrar la posesión que se encuentran manifEstados en reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales , entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 2 de marzo de 2000, como dimanantes de los artículos 1651 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 446 del Código Civil. Son los siguientes: 1.- Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento del del despojo, lo que determina su legitimación activa; 2.- Que al demandado le sean imputables los actos de despojo, lo que conlleva su legitimación pasiva; y 3.- Que la acción interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo el despojo. Con ello, según se indica en las Sentencias de 2 y 30 de marzo de 1995 de la misma Audiencia , se configura el interdicto de recobrar como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del Derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o Derecho como suyos (artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (artículo 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 ), habiendo de añadirse a lo anterior que el despojo debe ir precedido y acompañado de un "animus spoliandi" , entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice, teniendo en cuenta que la posesión por mera tolerancia no legitima al poseedor frente al propietario, ni le confiere habilidad para promover la acción interdictal, pues se trata de actos concedidos por aquél sin propósito de constituir Derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y producidos generalmente por actos de buena vecindad. La acción que nos ocupa, anteriormente denominada interdictal, como ha declarado de forma reiterada la doctrina jurisprudencial, ostenta un destacado carácter provisional que venía ya apuntado por la misma significación etimológica del término interdicto , cuya regulación fue asumida por nuestro Derecho procesal dando lugar a un procedimiento declarativo , especial y sumario con el que se ampara y protege no sólo la posesión acreditada como legítima sino todo género de posesión, hasta comprender la simple tenencia, en aplicación del artículo 446 del Código Civil y del artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, tal y como vienen siendo reiteradamente interpretados por los Tribunales. Con todo ello, el Legislador ha pretendido evitar el desorden social que generaría el que los ciudadanos restaurasen por sí mismos la posesión de la que se consideran despojados sin acudir a los Tribunales, en cuya jurisdicción reside la única y exclusiva competencia para amparar y restablecer los Derechos conculcados, de modo que este procedimiento se constituye así en un puro juicio "de facto" cuya inmediata meta no es otra que la de proteger y amparar transitoria, y momentáneamente la posesión concebida como hecho, reparando y reponiendo aquellas situaciones , igualmente de hecho, que son arbitraria y unilateralmente alteradas por los particulares sin contar con el auxilio de la autoridad; con la ineludible consecuencia de que quedan fuera de su limitado ámbito todos aquellos aspectos extraños al hecho posesorio, como las cuestiones sobre la propiedad y cualquier otro Derecho personal o real, incluso las controversias sobre el mejor Derecho a la posesión cuya discusión y resolución queda relegada para un ulterior procedimiento ordinario para el cual y con la fórmula de "sin perjuicio de tercero", quedaba reservado a las partes el Derecho que puedan tener sobre la propiedad o la posesión definitiva, tal y como resultaba del artículo 1658 de la anterior Ley de Procedimiento Civil, y hoy del artículo 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al no producir efecto de cosa juzgada las Sentencias que ponen fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

SEGUNDO.- El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a "todo poseedor" (artículo 446 del Código Civil ) , y la amplitud con la que aparece configurado legalmente el instituto de la posesión, concebido como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un Derecho" (artículo 430 del Código Civil ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto , y se funde en un Derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción posesoria a quien se haya en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o Derecho , exteriorizada y dotada de autonomía e independencia. Por tanto, la situación posesoria amparable en este tipo de acción provisional es la de una mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada.

En consecuencia, se hace necesario aclarar que la acción para recobrar la posesión protege a "todo poseedor" (artículo 446 CC ), y no sólo al poseedor con título, siempre que los actos de contacto con la cosa entrañen verdadera posesión. No protege, sin embargo, al titular de Derechos reales por el simple hecho de serlo , sino al titular real que, además , tiene contacto con la cosa sobre la que recae su Derecho, y es que, como resulta bien conocido, el litigio interdictal versa exclusivamente sobre el hecho posesorio. El demandante, así, no viene obligado a probar la existencia de un título jurídico, personal o real, que le autorice a poseer, sino que simplemente debe probar que venía poseyendo una cosa o una de las posibilidades de aprovechamiento de esa cosa; y nada más. Así , para tener éxito en su acción , el actor interdictal no tiene que probar que es propietario, o usufructuario, o titular del Derecho de goce de un fundo dominante, sino simplemente que, hasta el acto de despojo, venía poseyendo la cosa, pues es la posesión en sí misma la que genera el Derecho de continuar poseyendo la cosa, Derecho este que es el que se protege mediante el interdicto. Y comoquiera que la posesión es un hecho , o, mejor dicho, un Estado , el interdictante sólo tiene que probar que venía poseyendo la cosa, esto es, que mantenía un contacto con ella , una influencia permanente sobre la totalidad de la cosa o sobre alguna de sus facultades.

Por consiguiente, y para el caso que nos ocupa, las actores sólo estaban obligadas a probar que venían realizando actos de posesión sobre el camino, y que esa posesión tenía una cierta permanencia y antigüedad, y que un año antes de presentar la demanda las demandadas han realizado actos impeditivos de ese paso.

Ahora bien, ciertamente, hay casos de contacto físico con la cosa carentes de autonomía o que por su extrema debilidad o dependencia no son tenidos, ni social ni jurídicamente, como verdaderos actos posesorios. Nos referimos al caso del "servidor de la posesión" , cuyo contacto físico con la cosa se ejerce con deber de obediencia al dueño o de seguir sus instrucciones (posesión derivada por motivos de subordinación u hospitalidad); y a los de posesión por tolerancia, en que el dueño, aunque permite a terceros determinados actos de influencia sobre la cosa, no se despoja de la cosa de un modo tal que en la apreciación común sea desvinculante, por lo que podría recuperar aquélla mediante el interdicto, pese a haber permitido voluntariamente la influencia de otro. Esos dos supuestos (servidor de la posesión y posesión meramente tolerada), más que de "posesión", son de "mera detentación", que existe cuando la influencia ajena aparece erga omnes como puramente tolerada por el dueño , por lo que, según dice el artículo 444 del Código Civil "no afecta a la posesión", o "no la aprovecha" (artículo 1942 del Código Civil ), o, lo que es lo mismo, no es posesión. Ello representa que , en principio, de esos dos preceptos se deduce que, frente a lo absoluto de la protección que el artículo 446 del Código Civil brinda a "todo poseedor", hay que negar en tales casos al beneficiario de la tolerancia la condición de tal.

Esto, sin embargo, que resulta más claro en los supuestos de actos esporádicos de servicio de la cosa ajena, es más problemático cuando se trata de un contacto duradero con ella, en cuyo supuesto, más que "tolerancia" podría hablarse de que hay "licencia". Y aunque en principio alguna jurisprudencia ha defendido como criterio válido para la interpretación del artículo 444 del Código Civil , el que en su concepto de "actos meramente tolerados" no entran aquéllos que pueden considerarse ejecutados en virtud de licencia presunta o tácita del dueño y entre tales actos de licencia hay que comprender los de paso motivados por razones de buena vecindad, siempre que tales pasos sean frecuentes, pues esa asiduidad podría engendrar posesión susceptible de protección en el juicio sumario posesorio , en el presente caso tampoco se ajusta a dicho supuesto la posesión continuada en el tiempo que se atribuyen las recurrentes por el hecho de existir un paso en la zona sur de la finca para la limpieza de las palmeras, pues dicha posesión fue exclusivamente para facilitar la limpieza de aquéllas , y como recoge la Sentencia de instancia entraña más bien un verdadero acto de tolerancia tácito por la parte demandada basado en las relaciones de vecindad.

La historia registral y evolución de las fincas refleja que no existió una servidumbre de paso desde que se segregaron y adjudicaron las fincas heredadas. D. Juan Alberto y D. Isidro, se adjudicaron en la parte que les correspondía la finca del causante D. Juan Carlos, no existiendo ninguna servidumbre de paso de una finca a otra. El Sr. Isidro levantó una valla de norte a sur, derribó la mitad de la casa y construyó otra, teniendo acceso por la entrada de la vereda de Sendres. Así lo corroboró el Sr. Juan Alberto diciendo que el causante les manifestó que le daba a él la parte este de la finca y al otro la parte oeste para evitar molestias declarando que los recurrentes y sus familiares no han pasado por su finca para acceder a la de ellos. Por lo que atañe al linde sur no queda probado que el paso allí existente venga a sustituir el que había por el centro de la finca de los demandados. La prueba testifical de la parte actora no es concluyente ante las imprecisiones respecto a fechas en que incurre el jardinero frente a las denuncias presentadas en el ayuntamiento y el informe pericial adjuntado que refleja el Estado de abandono de las palmeras plantadas. El propio jardinero manifestó que las palmeras estaban colocadas en el centro del supuesto paso, impidiendo dicha plantación el acceso desde hace tiempo tanto a pie como con vehículo. Por consiguiente no existiendo ante el abandono de la finca una posesión continuada y estable, procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche de fecha 2 de Septiembre de 2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.