Sentencia Civil Nº 109/2006, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 121/2006 de 05 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00109/2006

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M:109/2006

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

En la ciudad de AVILA, a cinco de mayo de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de SEPARACION CONTENCIOSA 159 /2005, seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 121 /2006; entre partes, de una como recurrente D. Salvador , representado por la Procuradora Dª BEATRIZ GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, dirigido por la Letrada Dª. LUISA FERNANDA SÁNCHEZ LOSADA, y de otra como recurrido Dª. María Cristina , representada por la Procuradora Dª INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por el Letrado D. LUIS DE ARRIBA PRADO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2005 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Decido, que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Doña Inmaculada Porras Pombo en nombre y representación de Doña María Cristina contra Don Salvador , y el MF, debo acordar y acuerdo:

-La separación definitiva de los cónyuges, con la revocación de los consentimientos y poderes que entre ellos pudieren existir y la imposibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

-Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, estableciendo como régimen de visitas para el padre los sábados de los fines de semana alternos en que podrá visitarla

y tenerla en su compañía desde las diez de la mañana hasta las ocho de la tarde del mismo día, debiendo recoger a la menor del domicilio en el que vive con su madre, al inicio y devolviéndola al mismo a la hora señalada.

-Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiares a la madre y a los hijos que con ella conviven, pudiendo recoger y llevar consigo el padre sus enseres personales.

-El padre abonará en concepto de alimentos para la menor la suma de 250 euros mensuales pagaderos con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale la esposa.

No procede hacer especial pronunciamiento en las costas".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a lo que seguidamente expondremos.

SEGUNDO.- La Sra Juez de Primera Instancia dictó sentencia en que acordaba la separación matrimonial de los litigantes y las medidas inherentes a la nueva situación conyugal, entre las que se cuenta la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiares a la Sra. María Cristina y a los hijos comunes que con ella viven, siendo este particular el único extremo con que muestra desacuerdo el recurrente, Don Salvador , y en apoyo de su tesis argumenta sobre la conveniencia de que le sea concedido el uso de la casa familiar, que califica de bien privativo, por razones de pragmatismo y utilidad, y por su arraigo en el pueblo de Martiherrero, donde radica el inmueble.

TERCERO.- Con este discurso olvida el recurrente que por mandato del artículo 96 del Código Civil , en las situaciones de crisis matrimonial con cese de convivencia, en defecto de acuerdo de los cónyuges, aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan, fuera de los casos que a continuación contempla el precepto y no son aquí aplicables; por tanto ha de prevalecer el interés más necesitado de protección, que es el de los menores, y frente al cual no priman otras consideraciones como las que exhibe el apelante, con apreciación meramente subjetiva y enfoque parcial, en orden a la conveniencia de que la demandada y los hijos comunes residan en Avila o a la falta de voluntad en ocupar el bien litigioso; tampoco la naturaleza ganancial o privativa ahora interesa y puede ser objeto de ulterior debate, siendo para terminar reseñable, aunque indiferente para decidir la cuestión, que ninguno de los cónyuges trabaja en Martiherrero, y que el traslado de Doña María Cristina a esta capital se produjo ante las desavenencias conyugales y en nada impide la normal ocupación de la vivienda familiar en lo sucesivo.

CUARTO.- Procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia impugnada, imponiendo las costas de esta alzada al apelante ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Salvador contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2005, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Avila, en el procedimiento Nº 159/2005 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares e imponemos las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.