Sentencia Civil Nº 109/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 744/2006 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00109/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7022721 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 744 /2006

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 261 /2001

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCOBENDAS

De: Abelardo

Procurador: JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ NOVOA

Contra: Mónica

Procurador: JOSE LUIS FERRER RECUERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a doce de febrero de dos mil siete.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre separación contenciosa nº 261/01 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Abelardo representado por el procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa.

De otra como apelante Doña Mónica representada por el procurador Don José Luis Ferrer Recuero.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 21 de Junio de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Largo en representación de D. Abelardo y la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bernabeau en representación de Dña. Mónica , debo declarar y declaro haber lugar a la separación de los conyuges antes expresados y decretar asimismo como medida inherente a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiese otorgado, y a la adopción de las siguientes medidas:

-. Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida, pudiendo el padre comunicarse con ellos y permanecer en su compañía, siempre que lo desee y, en defecto de acuerdo con la esposa o con los hijos, los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, debiendo recogerlos y reintegrarlos al domicilio de la madre y, asimismo la mitad la mitad de cada uno de los periodos vacacionales escolares eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, el periodo en que disfrutará de la compañía de los hijos debiendo comunicar al otro conyuge el periodo elegido con al menos, veinte día de antelación a su comienzo.

En el caso de que por el colegio se concedan durante el curso los vulgarmente denominados "puentes" corresponderá disfrutar de la compañía de los hijos al progenitor al que corresponda el fin de semana incluido en dicho puente el horario y lugar de recogida, y reintegro de los hijos que será el anteriormente mencionado, salvo acuerdo en contrario.

-. Se atribuye a los hijos menores y al cónyuge que con ellos conviva, en este caso la madre, el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar debiendo D. Abelardo sacar del domicilio previo inventario que practicará privadamente en los cinco primeros días siguientes a la notificación de la presente, los objetos de uso personal.

-. D. Abelardo habrá de abonar en comcepto de alimentos para sus hijos la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450,00 eur.), mensuales para cada uno de ellos. El pago se realizará dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas mediante ingreso en la cuenta bancaria que la esposa le indique y, las cantidades fijadas, se revisarán anualmente para adaptarlas a las variaciones que expresamente el I.P.C. que cada año publiquen el B.O.E. u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario ( por ejemplo, enfermedades), serán abonados por mitad en todo caso, y los de carácter no necesario ( viajes escolares, clases extraordinarias, etc.) serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambos esposos sobre su realización.

No procede por el momento, adoptar medida cautelar alguna a fin de asegurar la efectividad de estos abonos.

.- Las cuotas del préstamo hipotecario serán abonadas por ambos cónyuges por partes iguales.

.- Se atribuye a Dña. Mónica el uso y disfrute del vehículo Opel Zafira y al D. Abelardo el uso y disfrute del vehículo Audi 80.

.- El Sr. Abelardo habrá de abonar a la Sra. Mónica en concepto de pensión compensatoria la suma de 700 euros mensuales a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Mónica designe y habrá de actualizarse anualmente de conformidad con el I.P.C.

.- Sin imposición de costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a las contrapartes quienes presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 29 de enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Abelardo de alzó contra la sentencia de instancia reclamando que se dicte sentencia confirmando el auto de medidas provisionales de fecha 7 de Mayo de 2002 , en todos sus puntos, completándose el mismo estableciendo la atribución del uso del vehículo Opel Zafira a su defendido y del vehículo Audi 80 a la esposa con expresa condena en costas y la dirección letrada de Doña Mónica se alzó asimismo contra la sentencia reclamando su revocación y que se acuerde en su lugar:

A) Respecto a los alimentos de los hijos comunes: considerando los gastos acreditados y los ingresos del obligado al pago, por los motivos expuestos y documentados, siendo absolutamente significativo la postura procesal de Don Abelardo y las contradicciones en sus declaraciones, se fije al amparo del art. 93, 103, en relación con el 145 y 146 del C.C . la cantidad solicitada en la demanda con sus correspondientes actualizaciones anuales, es decir, la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS EUROS (2.700 €) mensuales, (1.350 €) para cada uno de ellos, cantidad que deberá transferir el Sr. Abelardo a la cuenta bancaria de nuestra mandante, dentro de los primeros cinco días de cada mes y por mensualidades anticipadas, cantidad que será actualizada el 1º de enero de cada año de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, con efecto desde la interposición de la demanda, o al menos, desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales 7 de mayo de 2002 por los motivos expuestos.

Ambos progenitores harán frente al 50% de los gastos extraordinarios médicos, hospitalarios y educativos de los hijos comunes, previo acuerdo sobre dichos gastos si exceptuamos los médicos y hospitalarios de carácter urgente, debiendo señalar que Don Abelardo no ha abonado cantidad alguna en dicho concepto, obligando a esta parte, reiteramos, a solicitarlo judicialmente como está probado.

B) Respecto a la pensión compensatoria a favor de la esposa, por todo lo expuesto, documentado y probado, y en aplicación del art. 97 del Código Civil , esta parte solicita se fije en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Mónica , la cantidad solicitada en la demanda con sus correspondientes actualizaciones anuales, es decir, la cantidad de (1.000 €) mensuales, cantidad que deberá transferir el Sr. Abelardo a la cuenta bancaria de nuestra mandante, dentro de los primeros cinco días de cada mes y por mensualidades anticipadas, cantidad que será actualizada el 1º de enero de cada año de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, igualmente con efecto desde la interposición de la demanda, o al menos, desde que se dictó el Auto de medidas Provisionales 7 de mayo de 2002 por los motivos expuestos.

B) Se mantenga el resto de los pronunciamientos de la sentencia indicada.

SEGUNDO.- La sentencia que nos ocupa no cumple con la exigencia de motivación recogida en el artículo 218 de la L.E.C . con respecto a la cual el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones judiciales hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. La consecuencia de este defecto debe ser la subsanación en esta alzada.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en torno a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante Don Abelardo trabajó para la empresa Econocom S.A., en la que ostentó el puesto de Director General, desde el 1 de septiembre de 1994 al 22 de Junio de 1999 según el informe de vida laboral que obra al folio 1226, en dicha empresa recibía unos ingresos líquidos mensuales de aproximadamente 700.000 pesetas, tal como ponen de manifiesto las nóminas acompañadas a la contestación que obran del folio 91 al 107 ambos inclusive, posteriormente desde el 23 de Junio de 1999 al 22 de Junio 2001 recibió prestación de desempleo, obteniendo por este concepto en el año 1999 un importe íntegro de 985.532 pesetas (documento que obra al folio 109) , en el año 2000 de 1.971.804 pesetas (documento que figura al folio 108) y la certificación que consta al folio 1.297 indica que la cuantía mensual neta a la que ascendía esta prestación era de 1.002'03 euros. La familia mantuvo un elevado nivel de gastos durante los últimos años del matrimonio, lo cual se admite expresamente en el escrito de oposición de la parte demandante y actualmente apelante (alegación primera) , siendo llamativo la cuantía de gastos efectuados con la tarjeta de crédito titularidad del demandante, dicho ritmo de vida no se concilia bien con la ausencia de ingresos laborales en el demandante en la última época del matrimonio esgrimida por la parte aludida, y ello aun teniendo presente que la cantidad recibida en concepto de indemnización y finiquito de la empresa citada fue de 9.800.000 pesetas (documento que obra al folio 1.323), la venta de acciones de esta empresa y el traspaso de dinero existente en cuentas de los hijos (documentos que obran a los folio 421 y 422) .

En el acto de la vista la parte demandante aportó una nómina en la cual se refleja que Don Abelardo empezó a trabajar para la empresa C.F. Sociedad Limitada el 1 de abril de 2002 cobrando 901'51 euros, afirmándose al respecto en el recurso de apelación que para este trabajo debió trasladarse a la ciudad de Oviedo (folio 1740) e instalarse en casa de su hermana, pero en esta época el demandante trabajaba como Director General para la sociedad Avance Tecnológico Informático S.A. acudiendo regularmente a las oficinas de esta empresa sitas en San Sebastián de los Reyes, tal como acredita el informe de detectives que obra del folio 881 al 885 y que fue ratificado el día de la vista. Esta sociedad dio comienzo sus operaciones el día 12 de Enero de 2000 y su capital social estaba fijado en 60.110 acciones nominativas de un euro de valor nominal, de las cuales el demandante suscribió 28.853. Por otra parte el demandante no dio una respuesta precisa y satisfactoria en el interrogatorio en relación con los documentos que obran del folio 744 al 746 ambos inclusive. En definitiva existe una falta de nitidez en la situación económica del demandante que no puede perjudicar la pensión alimenticia de los hijos menores, dado su carácter preferente e incondicional.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta las necesidades de los menores, entre las que destaca el elevado importe del Colegio SEK, hay que concluir, aun considerando que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, cuya cuota hipotecaria debe ser abonada por ambos litigantes por parte iguales y que para la cuantificación de la pensión alimenticia no hay que considerar el importe íntegro de los servicios y suministros de la vivienda familiar sino una parte proporcional, que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia vulnera por defecto el criterio proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil y es más ajustada a Derecho la cantidad de 600 euros mensuales por cada uno de los hijos.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en torno a la pensión compensatoria hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella.

La situación económica del demandante a la que antes hemos hecho referencia contrasta con la de la demandada Doña Mónica que en la época de la ruptura matrimonial carecía de trabajo, por lo que es notorio, a pesar de que la antedicha es titular del 23'53% de las acciones de la sociedad I.G.L. S.A. que es propietaria de varios inmuebles, que concurren los requisitos de la pensión compensatoria y la pretensión supresora de la primera parte apelante debe ser rechazada.

Y teniendo en cuenta la duración del matrimonio que se celebró el 13 de Junio de 1987, la edad de la beneficiaria que nació el 23 de Junio de 1961, su dedicación a la familia y su experiencia profesional limitada, hay que concluir que la pensión alimenticia no vulnera por exceso ni por defecto los parámetros del artículo 97 del Código Civil y ambos recursos de apelación deben ser desestimados en este punto.

QUINTO.- La petición de la segunda parte apelante consistente en que la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos y de pensión compensatoria a favor de la esposa, tenga carácter retroactivo al momento de la interposición de la demanda de separación, o al menos, desde que se dictó auto de medidas provisionales no pueda acogerse, ya que esta última resolución permitió atender de manera urgente las necesidades de los hijos. A mayor abundamiento hay que señalar que esta petición vulnera el artículo 457-2 de la L.E.C . al no haber expresado esta disconformidad en el escrito de preparación del recurso de apelación.

SEXTO.- La última petición de la primera parte apelante consistente en que se atribuya el uso del vehículo Opel Zafira a su defendido y el Vehículo Audi 80 a la esposa debe correr la misma suerte que la anterior, ya que no ha quedado acreditado un motivo que permita discrepar de la decisión de la juzgadora de instancia en esta materia.

SEPTIMO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa en nombre y representación de Don Abelardo y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Luis Recuero en nombre y representación de Doña Mónica contra la sentencia dictada en fecha 21 de Junio de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas en los autos nº 261/01 entre ambos litigantes debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que se fija en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 600 euros mensuales para cada hijo, que rige desde la fecha de la sentencia de instancia rigiendo desde primero de julio de 2006 la cantidad de 623'4 euros, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada, realizándose las actualizaciones sucesivas según el I.P.C. con efectos de 1 de Julio de cada año.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.