Sentencia Civil Nº 109/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 449/2007 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00109/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 449 /2007

SENTENCIA NUMERO. 109/2008

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En Gijón, a catorce de Marzo de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Divorcio nº 1.194/06, Rollo número 449/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón; entre partes, como apelantes y apelados Don Cosme representado por el Procurador Doña ANA MARIA COSIO CARREÑO bajo la dirección letrada de Doña PATRICIA RODRIGUEZ LAMPON, y Doña Sandra , representado por el Procurador Don MATEO MOLINER GONZALEZ bajo la dirección letrada de Doña CARMEN PANEQUE CUEVAS, además del MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de Febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Cosme y Dª Sandra al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales y, en especial los recogidos en el fundamento segundo de esta resolución. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Cosme y por la representación de Doña Sandra se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia que, en primera instancia, declara haber lugar al divorcio y establece medidas complementarias, se alzan en apelación ambos litigantes, D. Cosme para impugnar el pronunciamientos relativo a los alimentos para los dos hijos menores de edad, y Dª Sandra para impugnar los relativos a la guarda y custodia y al régimen de visitas.

SEGUNDO.- Sostiene Dª Sandra , en el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la otra parte, que dicho recurso no debió ser admitido a trámite, conforme autoriza el apartado 5º del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que, a su juicio, no cumple los requisitos establecidos en el apartado 2º del mismo precepto, al no citar los pronunciamientos que impugna en el escrito de preparación ni en el de interposición del recurso.

Hemos de matizar, en primer lugar que el artículo 457-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, solo es aplicable al escrito de preparación del recurso, en que no se debe incluir motivación alguna, pero sí expresar los pronunciamientos que se impugnan, siendo así que en el escrito de preparación del recurso de apelación de D. Cosme ( al folio 130 de los autos ), se da perfecto cumplimiento a dicha exigencia, puesto que en él se dice con toda claridad que el recurso se interpone ( quiere decir, se prepara ) « frente a todos los pronunciamientos contenidos en el fallo », fórmula que resulta suficientemente expresiva de su voluntad inicial de impugnar el fallo de la Sentencia en su totalidad, de manera que no existe duda alguna sobre el contenido del debate en la segunda instancia, que es lo que se trata de delimitar con el requisito que se dice infringido.

Estaba, sin embargo, en su derecho el apelante, de limitar posteriormente en el escrito de interposición del recurso su impugnación a sólo uno de los pronunciamientos del fallo, como efectivamente hizo, pues lo que está prohibido es lo contrario, es decir, ampliar en el escrito de interposición del recurso la impugnación, a pronunciamientos que no se habían señalado como impugnados en el escrito de preparación ( Sentencia de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 23 de noviembre de 2.007 ).

El recurso, por lo tanto, fue correctamente admitido a trámite.

TERCERO.- En lo que se refiere a la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, Salvador y Trinidad , nacidos el 15 de junio de 1.999 y el 27 de abril de 2.002, la Sentencia apelada no contiene un pronunciamiento expreso, y ello pese a que se solicitó aclaración de Sentencia al respecto, pero cabe racionalmente deducir que se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, puesto que se establece un régimen de visitas para el padre, al que se impone, además, la obligación de pagar pensión de alimentos para los hijos.

CUARTO.- En lo que atañe al régimen de visitas, la Sentencia apelada establece que, salvo acuerdo entre ambos progenitores, el padre podrá tener consigo a los hijos: a) todos los días laborables, de lunes a viernes, desde la salida del colegio a las 14 horas, hasta las 18 horas aproximadamente, en que la madre deberá recogerlos en casa del padre, salvo los viernes que coincidan con fines de semana que les toque estar con éste; b) los fines de semana alternos, desde el viernes a las 14 horas, en que los recogerá en el colegio, hasta el lunes por la mañana, en que los llevará al colegio, uniéndose al fin de semana los días festivos y los puentes escolares; y c) la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Solicita Dª Sandra , con carácter principal, que se limite el régimen de visitas ordinario a los fines de semana alternos, pretensión ésta que debemos rechazar, por el simple hecho de que el régimen ordinario establecido para los días laborables es el que mejor se concilia con el horario de la madre, que debe desplazarse a Avilés todos los días a trabajar, y no finaliza su trabajo hasta las 16,30 horas, salvo los lunes, que finaliza a las 16,00 horas, y los viernes, que finaliza a las 13.00 horas, si bien, dado que también solicita que los viernes pueda recoger ella directamente a sus hijos del colegio a las 14 horas, y que su horario se lo permite, procede acceder a esto último, pero sólo en lo que se refiere a los viernes que coincidan con fines de semana en que le corresponda a ella tenerlos en su compañía, pues no se considera conveniente para los hijos -por el mayor componente de complejidad e inestabilidad que conlleva- que los demás viernes los recoja ella, para luego tener que entregárselos al padre.

Subsidiariamente, solicita poder recoger a sus hijos de casa del padre, los días que éste los recoge del colegio, a las 17,00, y no a las 18,00, como establece la Sentencia apelada, pero tal pretensión también debe ser rechazada, pues el horario establecido en la Sentencia deja un margen suficiente de tiempo para que la madre pueda desplazarse con tranquilidad hasta Gijón, mientras que el horario pretendido por la apelante resulta demasiado ajustado, y no deja lugar a posibles imprevistos.

Por último, en relación con el régimen de visitas, solicita Dª Sandra poder tener a sus hijos durante las fiestas de Avilés y en otros períodos en que no trabaje, pero también debe ser rechazada tal pretensión, pues el mismo motivo aconsejaría establecer que el padre pudiera tener a sus hijos con él durante las fiestas de Gijón y otros períodos en que no trabaje, y repartir entre ambos progenitores tales períodos, de modo que se considera más razonable el sistema establecido en la Sentencia apelada, que establece que los días festivos y los puentes escolares serán los que se unirán al fin de semana.

Procede, por tanto, acoger el recurso de Dª Sandra , sólo en la medida en que ha quedado dicho en el párrafo segundo del presente fundamento jurídico.

QUINTO.- La Sentencia apelada fija el importe de la pensión que D. Cosme debe abonar a Dª Sandra , en concepto de alimentos para los hijos, en 500 € al mes ( 250 € para cada hijo ), en atención a las siguientes circunstancias: a) el esposo venía pasando unos 500 € al mes para atender a las necesidades familiares; b) el esposo pide a la esposa como alimentos unos 450 € mensuales, y la esposa le pide a él 600; c) el tiempo que los hijos van a estar con el padre, con quien van a comer.

D. Cosme impugna dicho pronunciamiento por entender que los alimentos establecidos en la Sentencia son excesivos, puesto que la esposa también debe contribuir a ellos, que él tiene que dar de comer todos los días a sus hijos, que las necesidades de los hijos no justifican el importe fijado en la Sentencia, que tiene que pagar 350 € para amortizar el préstamo hipotecario del piso cuyo uso se ha adjudicado a la esposa y a los hijos, y que sus ingresos no alcanzan los 1600 € al mes. Entiende, por todo ello, que el importe de los alimentos a su cargo no debe superar los 200 € por los dos hijos.

Ha quedado debidamente acreditado que ambos progenitores tienen unos ingresos medios muy similares ( entre 1.550 y 1600 € mensuales ), de modo que, teniendo en consideración que también tienen cargas similares, que la guarda y custodia se atribuye a la madre, y que aunque los hijos van a comer muchos días en casa del padre, la mayor parte de los desayunos, meriendas y cenas las harán con su madre, quien habrá de proveer además a la mayor parte de los gastos ordinarios de los hijos ( material escolar, ocio, ropa, etc. ), así como la edad de los hijos ( 8 y 5 años, respectivamente, en la actualidad ) procede fijar el importe de los alimentos que el padre deberá abonar a la madre para alimentos de los dos hijos, en la cantidad de 320 € en total ( para los dos ), por lo que solo en esta medida debemos estimar el recurso interpuesto por D. Cosme .

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero , puesto que se estiman en parte ambos recursos.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Doña Sandra y por la representación de Don Cosme , contra la Sentencia dictada el 6 de febrero de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Divorcio nº 1194/06, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en los dos siguientes particulares: 1º.- la madre podrá recoger a sus hijos, Salvador y Trinidad , a la salida del colegio, a las 14 horas, todos los viernes que coincidan con fines de semana en que le corresponda tenerlos en su compañía, quedando establecido el régimen de visitas y comunicaciones, en todo lo demás, en los términos establecidos en la Sentencia apelada; y 2º.- se fija el importe de la pensión de alimentos que D. Cosme deberá abonar a Dª Sandra para alimentos de los hijos comunes, en la cantidad de 320 € mensuales en total (para los dos), que se abonarán en la forma y con las actualizaciones establecidas en la Sentencia apelada; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.