Sentencia Civil Nº 109/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 720/2007 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 109/2008

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Ceuta

Juicio de Divorcio Contencioso n º 265/2.005

Rollo Apelación Civil n º 720/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 4 de Marzo de 2.008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del

Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte

apelante DON Luis María , representado por el Procurador Doña isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado

Doña Caridad Casadevante Pérez, y como parte apelada DOÑA Marta , representada por el Procurador Don

Antonio Gómez Armario y defendida por el Letrado Doña Luz Elena Sanín Naranjo, habiendo intervenido como apelado el

Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Ceuta, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Angel Ruiz Reina, en nombre y representación de Dª Marta contra D. Luis María, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO DE Dª Marta Y D. Luis María, CON TODOS LOS EFECTOS INHERENTES A DICHA DECLARACIÓN..

QUE TAMBIÉN ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1ª Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, María Virtudes, Gloria, y Jose Miguel , a la madre Dª Marta, continuando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª Se asigna el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar de la misma, sita en esta ciudad Autónoma de Ceuta en la Avda. Regulares, nº 21, esquina con Baro Alegret 1º, a la actora Dª Marta y a los hijos.

3ª Se establece como régimen de visitas a favor del padre D. Luis María y en relación a los hijos menores María Virtudes, Gloria y Jose Miguel, el siguiente:

El padre, D. Luis María, podrá tener consigo a sus hijos María Virtudes, Gloria y Jose Miguel, todos los martes y jueves de 18 a 20 horas, siempre que ello no perjudique o sea obstáculo para el normal desarrollo de las actividades escolares y extraescolares de los menores.

Corresponderá al padre tener a sus hijos María Virtudes, Gloria y Jose Miguel, en su compañía, los fines de semanas alternos de cada mes, debiendo recoger a los hijos del domicilio familiar el viernes a las veinte horas, debiendo cuidar que los menores cumplan con sus actividades escolares y extraescolares.

Corresponderá al padre tener a sus hijos María Virtudes, Gloria y Jose Miguel, la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. A tal fin se establece:

Navidad.- La primera mitad de las vacaciones de Navidad se extiende desde el día 20 al día 28 de diciembre, ambos incluidos, y la segunda mitad, desde el día 29 de diciembre al 6 de enero ambos incluidos.

Semana Santa.- El primer período de las vacaciones de Semana Santa se exiende desde le domingo de Ramos al Miércoles Santo y, el segundo, desde el Jueves Santo al domingo de Resurrección, ambos incluidos.

Verano.- Las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto, correspondiendo un mes a cada progenitor.

Los padres se repartirán esos períodos de común acuerdo y a falta de éste, la madre elegirá el período los años pares y el padre los años impares. Repartiéndose también, en igual forma, las demás vacaciones escolares de duración superior a los cinco días y los puentes festivos.

Los progenitores se repartirán, alternándose, las Fiestas Musulmanas, de forma que los menores puedan estar con cada uno de ellos la mitad de esas fiestas, cuando sean de duración superior a un día. Cuando la festividad sólo duren un día, la madre elegirá la que corresponda los años pares y el padre los impares, de tal forma que si hubiera una sola fiesta de un día, ésta corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares y cuando haya en el año más de una fiesta de duración de un día, la madre elegirá los años pares las que pretenda disfrutar con sus hijos y el padre las elegirá los años impares.

La recogida y entrega de los menores se hará en el domicilio materno, mediante persona de confianza que designe la madre, para evitar coincidan los progenitores dada la mala situación entre ellos, de no ser posible la recogida y entrega se llevara a cabo en el Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad Autónoma de Ceuta, debiéndose con anterioridad interesarse al Juzgado este cambio de lugar de entrega y recogida de los menores.

4ª) Se fija como contribución del padre D. Luis María a los alimentos de los hijos, PENISÓN POR ALIMENTOS DE LOS HIJOS Y CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO, la cantidad de MIL CIEN EUROS MENSUALES (1.100 Euros/mes). Dicha pensión se actualizará anualmente en base a las variaciones experimentadas el año inmediato anterior por el Indice de Precios al Consumo (I.P.C.), emitido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores, entre los que se encuentran los médicos, los de ortodoncia, psicólogo etc. no cubiertos por el régimen de la Seguridad Social, los de inicio de curso, tales como los de matrícula, libros, uniformes, etc. y los de viajes escolares de los menores, será sufragados a partes iguales por ambos progenitores, debiendo ser abonada la cantidad correspondiente a cada uno de ellos en el momento de producirse dichos gastos si consisten en un único pago, o, mensualmente, si son de carácter periódico.

Todas las cantidades fijadas en el presente apartado, serán ingresadas por D. Luis María dentreo de los cinco primeros día de cada mes en la cuenta bancaria designada por la actora, DOÑA Marta.

Sin que proceda fijar PENSIÓN COMPENSATIROA alguna a favor de la actora Dª Marta, ni contribución de ésta a las cargas del matrimonio conforme interesaba en su reconvención el demandado-reconveniente, ni pronunciamiento en cuanto a la adjudicación al demandado de la vivienda sita en la Avda. Lisboa, ni en relación a la transferencia del importe de la presenta ampliación del crédito hipotecario, debiéndose estar al respecto a lo recogido en el párrafo segundo del FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, párrafo tercero del FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO Y FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de esta resolución.

Sin que quepa hacer pronunciamiento alguno en relación a las costas de este procedimiento, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Luis María se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 3 de Marzo de 2.008, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juez "a quo" se alza la apelante alegando su direccion jurídica en el escrito de interposicion del recurso de apelacion que consta en las actuaciones que especificándose que la cantidad de 1.100 € que ha de satisfacer el mismo corresponde a su contribución en las cargas del matrimonio y alimentos de los hijos, dado que las cargas matrimoniales constituyen un concepto negativo o residual, solicita que dicha cantidad habrá de estar destinada tanto al pago de la pensión alimenticia de sus hijos como al pago de la carga hipotecaria de la vivienda que constituyó el domicilio familiar cuyo uso les ha sido atribuido. Ciertamente que la cuestión que se plantea corresponde más bien a un recurso de aclaracion que a uno de apelacion, ya que se trata de una matización sobre la decisión del Juez "a quo", mas dada la fase procesal en que nos encontramos habremos de resolver dicha cuestión atendiendo a los términos en que se expresa la meritada sentencia.

Sentado cuanto antecede, hemos de tener en cuenta que el artículo 91 del Código Civil establece: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de "ius cogens", soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes.

Ahora bien, en sede de las medidas provisionalísimas del artículo 104 del Código Civil y de las provisionales del artículo 103-3º del mismo cuerpo legal, cualquier prestación económica a cargo de uno u otro cónyuge puede englobarse bajo el concepto de cargas del matrimonio, ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad. No es viable, sin embargo, el mantenimiento de tal generalización en la litis principal y si bien es cierto que el artículo 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendiéndose por ello, con carácter residual, aquellos gastos del núcleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensión compensatoria, (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.987 ) abarcando gastos de muy distinta índole como obligaciones que contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la unión matrimonial, como préstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, etcétera.

Desde un punto de vista técnico, la sentencia que pone fin al proceso matrimonial solo puede contener como pronunciamientos específicos en materia de asignación económica: el que determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, otro, cuando la separación o el divorcio produce a un cónyuge desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, fijando una pensión compensatoria, y otro, estableciendo las contribuciones genéricas para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Por ello, en la sentencia de separación o divorcio, deberán individualizarse los conceptos económicos en las correspondientes pensiones de alimentos para los hijos, la compensatoria para uno de los cónyuges y la del levantamiento de las cargas, cuando algún bien de la sociedad conyugal se halle afecto a alguna carga de naturaleza real o prenda o al pago aplazado de su compra y se acuerde que uno o ambos cónyuges cumplan con el pago sucesivo y temporal hasta su vencimiento. Las cargas familiares pueden considerarse como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, regulados en nuestro Código Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (artículos 1.318, 1.362 y 1.438 del Código Civil ). Conforme a lo que ya es reiterada postura jurisprudencial de esta Audiencia Provincial de Cádiz, si bien en el ámbito procesal de las medidas provisionales todas las prestaciones económicas a que ha de hacer frente cualquiera de los cónyuges, ya sea a favor del otro, de los hijos, o respecto de terceros, han de englobarse necesariamente bajo el concepto de cargas del matrimonio, conforme a lo que dispone el artículo 103.3º del Código Civil , tal generalización englobadora no se da en la sentencia que se dicte en el pleito principal.

Establecido lo anterior y aplicando dichas ideas al supuesto de autos, resulta evidente que el Juez "a quo" ha empleado los dos conceptos (contribución a las cargas del matrimonio y alimentos de los hijos) para fijar la cuantía global señalada de 1.100 €, lo que por sí ya constituiría argumento bastante para la estimacion del recurso, sin que hubiera sido necesario la interposicion del mismo. Pero es que, a mayor abundamiento y continuando en dicha línea argumental, en el mismo párrafo se vuelve a poner de relieve que una de las necesidades más perentorias de los hijos es la de habitación de una vivienda digna con los mismos servicios, por todo lo cual procede la estimacion del recurso interpuesto y la revocacion de la sentencia apelada en el único y exclusivo sentido de que la cantidad de 1.100 € que el apelante DON Luis María debe ingresar mensualmente a la apelada lo es tanto para sufragar la deuda alimenticia de los hijos menores del matrimonio como la hipoteca que grava la vivienda conyugal sita en la Avenida de Regulares que ha sido atribuida a aquellos, debiendo la apelada pagar las cuotas mensuales de la misma y notificarlo al apelante.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis María y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en caunto a las costas procesales.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis María contra la sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de que la cantidad de 1.100 € que el apelante DON Luis María debe ingresar mensualmente a la apelada lo es tanto para sufragar la deuda alimenticia de los hijos menores del matrimonio como la hipoteca que grava la vivienda conyugal sita en la Avenida de Regulares que ha sido atribuida a aquellos, debiendo la apelada pagar las cuotas mensuales de la misma y notificarlo al apelante, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.