Sentencia Civil Nº 109/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 795/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 109

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VELEZ MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 795/2007

JUICIO Nº 130/2006

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de febrero de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CALETA 2000, S.L., que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendida por el Letrado D. JAVIER A. RODRIGUEZ LOPEZ. Es parte recurrida Gema, que está representada por el Procurador D. FERNANDO MARQUES MERELO y defendida por el Letrado D. JOSE MARIA DAVO FERNANDEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21.03.07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Dª Gema, representada por el Procurador de los Tribunales D/Dª José Antonio Aranda Alarcón y defendido por el Letrado D/Dª José María Davó Fernández contra la entidad Caleta 2000 SL, representado por el Procurador de los Tribunales D/Dª Agustín Moreno Kustner y defendido por el Letrado D/Dª Javier A. Rodríguez López, se acuerda: 1.- Condenar a la entidad Caleta 2000 SL a abonar a la parte actora la cantidad de 11.830 euros más los intereses procesales establecidos en el art. 576 de la LEC. 2 .- Declarar no haber lugar a pronuncimaiento en materia de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 31.01.08, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones reclamatorias de cantidad de la actora, se alza la apelante argumentando, en síntesis, lo siguiente: a) nulidad de actuaciones por no haberse grabado el acto del juicio; b) incongruencia de la sentencia, al haber otorgado una indemnización por un concepto no reclamado por la actora; c) error de derecho con vulneración de los artículos 1.100 y 1.466 del Código Civil .

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala ha podido comprobar como la grabación realizada del acto del juicio es defectuosa, sin que exista posibilidad de audición. Sin embargo, no es menos cierto que consta levantada por el Sr. Secretario Judicial un acta suficientemente amplia, en la que se recogen las manifestaciones de las partes y testigos, de forma que, no habiéndose invocado por la apelante en su recurso el error en la valoración de la prueba, y circunscribiéndose dicho recurso a las peticiones de nulidad de actuaciones y error de derecho, se está en el caso de denegar la petición de nulidad de actuaciones en el sentido solicitado por la recurrente, por aplicación de lo establecido en el artículo 187 de la LEC , al haberse recogido, en esencia, en el acta levantada las principales manifestaciones vertidas por las partes y testigos en el juicio.

TERCERO.- No ha de correr la misma suerte el segundo motivo invocado por el recurrente, relativo a la existencia de incongruencia en la sentencia, al haberse otorgado una indemnización por un concepto no solicitado por la actora en su demanda.

El Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.004 , declaró respecto de la llamada "incongruencia extra petita" que "Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3 ), en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 ).

Tras el análisis del contenido de la demanda, del acto de la Audiencia Previa y de la sentencia, se llega a la misma conclusión que la alegada por la recurrente, pues la indemnización concedida en la sentencia recurrida relativa a los gastos de almacenamiento que serán reclamados por las entidades Europarquet y Diseño y Cocina, no fueron reclamados por el actor en su demanda, ni tampoco en el acto de la audiencia previa, y sin embargo han sido concedidos por el Juez "a quo" en la sentencia, a pesar de que, además, ni siquiera han sido aún reclamados por aquellas entidades ni su cuantificación se ha llevado a efecto de una forma certera.

El propio actor en su demanda afirma que "aún no le han concretado la suma ninguno de los dos proveedores, pero tan pronto se devenguen estas partidas se pondrá su cuantía en conocimiento del Juzgado, sea mediante la correspondiente ampliación de demanda o por acumulación subjetiva de acciones, si procesalmente hubiera lugar a ello". Sin embargo no se ha hecho ni lo uno ni lo otro. Y a esta apreciación de incongruencia no se opone el hecho de que comparecieran al acto del juicio los representantes legales de tales entidades, pues en ningún caso tal declaración testifical puede ser interpretada como una ampliación de demanda, pues ésta exige el cumplimiento de unos presupuestos procesales que no han sido observados en el presente caso y cuya infracción provocaría la indefensión de la contraparte.

Por ello, es procedente descontar, de la cantidad declarada en sentencia, la suma de MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS.

CUARTO.- Se alega, por último, error de derecho por vulneración de los artículos 1.100 y 1.466 del Código Civil . El motivo debe ser rechazado. No existen argumentos suficientemente amplios para justificar la aplicación del artículo 1.466 del Código Civil . Como dice la sentencia recurrida no consta un incumplimiento grave y culpable de la actora de sus obligaciones de pago, a lo que habría que añadir la demora en la entrega de la cantidad estaba perfectamente justificada y amparada en el previo incumplimiento de la demandada de su obligación de entrega de la vivienda en el plazo pactado.

La recurrente viene a invocar en su recurso, sin decirlo, la exceptio non adimpleti contractus, al afirmar que el retraso en la entrega de la vivienda estaba justificado por el retraso del comprador en el pago del precio. Pues bien, de un lado hay que decir que la referida excepción hay que oponerla vía reconvención, lo que no se ha hecho en la presente litis, y de otro lado, hay que insistir, como hace el Juez "a quo" que la pequeña demora en la entrega de una cantidad residual estaba justificada por la previa demora en la entrega de la vivienda.

Por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus)

QUINTO.- Que al ser estimado parcialmente el recurso no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CALETA 2.000 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vélez-Málaga, con fecha de 21 de Marzo de 2.007, en los autos de procedimiento ordinario 130/06, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:

A) Reducir a la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS EUROS la cantidad que deberá abonar la entidad CALETA 2.000 S.L. a la actora Gema.

B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.