Sentencia Civil Nº 109/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 384/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 384/2008

DIVORCIO NÚM. 1579/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Núm. 109/09

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 384/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers a instancias de D. José , contra Dª. Otilia ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día8 de junio de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando en parte la demanda y desestimando la demanda reconvencional, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio formado por Dª. Otilia y D. José , con todos los efectos legales, y, en especial, los siguientes:

1.- Se otorga la guarda y custodia del menor Xavier a la madre, doña Otilia , siendo compartida la potestad con el padre, en cuanto al régimen de visitas, será el que libremente determinen padre e hijo.

2.- En concepto de alimentos con destino al hijo, se fija la cantidad de 550 euros mensuales, que habrá de abonar D. José a doña Otilia , por meses anticipados y dentro de los cinco días de cada mes, este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la actora, estableciéndose como bases para actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el instituto Nacional de Estadística.

3.- El padre deberá abonar también el 70% de los gastos extraordinarios, (tales como actividades extraescolares, -deportes, campamentos, etc- los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, ortopedia, tratamientos dentales y ópticos no cubiertos por el sistema de seguridad social, y todos aquellos gastos de sanidad no cubiertos por el Régimen de Seguridad Social o seguro médico privado, u otros de entidad análoga, que en caso de discrepancia será resulto por la autoridad judicial), del hijo.

4.- Se mantiene la pensión compensatoria sin perjuicio de su extinción por causas legales y se extingue la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad Marí Juana , sin perjuicio de poder reclamar en su caso contra los progenitores si fuera necesario.

5.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas, no sobre otra pretensión"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria, presentando los correspondientes escritos de oposición, y al Ministerio Fiscal que solicita la confirmación de la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de divorcio, ambas partes han solicitado la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación de 7 de junio de 2000 . En la referida sentencia, se atribuía la custodia de los dos hijos menores a la madre, se establecía una pensión de 65.000 de las antiguas pesetas para cada uno de los hijos a cargo del padre y una pensión compensatoria de 80.000.-Ptas. a favor de la esposa. La sentencia de divorcio, que es objeto de apelación por ambas partes, extingue la pensión de alimentos reconocida a favor de la hija mayor Marí Juana , establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor Xavier de 550 euros/mes, y el pago de los gastos extraordinarios en un 70% a cargo del padre y un 30% a cargo de la madre y mantiene la pensión compensatoria. La parte actora se opone al incremento de la pensión de alimentos del hijo, a la distribución acordada de los gastos extraordinarios, solicitando el pago por mitad, pide asimismo que las actividades extraescolares se califiquen como gastos ordinarios y reitera su petición de extinción de la pensión compensatoria. La parte demandada recurre asimismo la pensión de alimentos solicitando la cuantía de 800 euros al mes, la distribución de los gastos extraordinarios en un 90% a cargo del padre y un 10% a cargo de la madre y reitera su petición de incremento de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- La pensión de alimentos de 550 euros/mes establecidos en la sentencia debe ser confirmada. El actor sostiene que no hay variación de la situación económica del padre y que el incremento de los ingresos es el correspondiente al IPC. La demandada alega error en la valoración de la prueba al recoger como ingresos por nómina del padre la suma de 2.000 euros, sin computar la cantidad que se descuenta como anticipo de la nómina. Efectivamente y como se alega por la parte demandada en las nóminas aportadas, aparece una deducción como anticipo, lo que implica el cobro anticipado de una cantidad que es también ingreso y que no ha sido computada por el Juez a quo como ingreso en nómina. Sin embargo, el Juez sí recoge el rendimiento neto declarado en la última Declaración de la Renta de 70.830 euros que es una cantidad sustancialmente superior a la imputada en las nóminas y la existencia de un importante patrimonio invertido en capital mobiliario. Los ingresos o capacidad económica del padre ha experimentado una mejoría superior a la que resultaría de la aplicación del IPC. Una valoración comparativa de las Declaraciones de la Renta aportadas de los años 2001 a 2005, arrojan globalmente un incremento de los ingresos de aproximadamente el 20 %, lo que justifica el incremento acordado de la pensión de alimentos del hijo menor. Por otra parte, se ha solicitado de forma expresa por el demandante que las actividades extraescolares, que la sentencia de primera instancia califica de gastos extraordinarios, sean calificados como gastos ordinarios. Dicha petición debe ser estimada en aplicación de la doctrina de esta Sala que en resoluciones recientes ha considerado como ordinarios los gastos de actividades extraescolares por no reunir las condiciones o connotaciones propias de los gastos extraordinarios, como son los de la imprevisibilidad y no periodicidad. La consideración de las actividades extraescolares como gasto ordinario, obliga a computar dichos gastos en el momento de fijar la pensión de alimentos, por lo que la pensión debe ser sin duda incrementada.

Respecto a la situación económica de la madre, cabe señalar que la misma no trabaja, y que como recoge la sentencia, tiene problemas de salud físicos y mentales. La situación de violencia existente en la convivencia diaria con el menor, violencia que ha quedado debidamente acreditada por la sentencia de 29 de septiembre de 2006 , que impuso al hijo menor una medida de trece meses de libertad vigilada, por un delito de maltrato en el ámbito familiar, viene a explicar la situación de debilidad en la que se encuentra la demandada en lo que hace referencia a su salud, que le dificulta el acceso a un trabajo. En cuanto a los gastos del menor, se ha acreditado que se encuentra interno en un centro y que los gastos de residencia (5.500 euros/año) y de comedor (1.040 euros/año) están subvencionados por la Generalitat, pero cabe computar los demás gastos, como los de alimentación en sentido estricto los fines de semana, los de vestido y demás propios de su edad.

Teniendo en cuenta que los gastos más costosos del hijo, -residencia en centro y comedor- están subvencionados, no procede fijar una cantidad en concepto de alimentos superior a la establecida en la sentencia apelada, y valorando asimismo que los ingresos de la madre se reducen a la pensión compensatoria, que debe destinar a cubrir sus propias necesidades dentro de las cuales se encuentra la de vivienda (hipoteca de 359 euros al mes) se considera que la cantidad fijada por el Juez a quo se adecua perfectamente a los criterios de proporcionalidad exigidos en el artículo 267 del Codi de Familia, resultando suficiente para cubrir las necesidades del menor, sin que pueda justificarse el establecimiento de una cantidad superior como se pretende por la parte demandada. Debe en consecuencia desestimarse los recursos formulados por ambas partes en cuanto a la cantidad mensual fijada en concepto de alimentos.

SEGUNDO.- Respecto a los gastos extraordinarios, como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior, debe estimarse la petición de excluir los gastos de las actividades extraescolares, de los gastos extraordinarios. En cuanto al porcentaje en el que cada uno de los progenitores esta obligado a su pago, 70% el padre y 30% la madre, cabe señalar que no procede mantener el reparto por mitad entre ambos progenitores, porque en la sentencia de separación se acordara de esta manera como se alega por el actor. En el presente procedimiento de divorcio, proceso autónomo, pueden y deben valorarse las circunstancias económicas concurrentes, para determinar las medidas de contenido económico, por lo que hace referencia a los alimentos de los hijos menores, en tanto nos encontramos ante una medida de orden público y en el caso de autos, la diferencia sustancial de ingresos o de capacidad económica de ambos, justifica la distribución desigual de la obligación de pagar los gastos extraordinarios, cuando una de las partes así lo ha solicitado. Mantener el pago por mitad en tales circunstancias sería contrario a la necesaria proporcionalidad que rige esta materia. Planteada de esta manera la cuestión, procede determinar en qué porcentaje debe determinarse la contribución del padre y de la madre en el pago de los referidos gastos. La sentencia ha fijado la obligación del padre de abonar el 70% de los mismos y el 30% restante la madre y por ésta se solicita que se imponga al padre el pago del 90% y el 10% restante a la madre. Los ingresos del padre percibidos en nómina del año 2007 son de unos 4.000 euros al mes, y como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior obtiene importantes rendimientos mobiliarios. Los ingresos de la madre se limitan a la percepción de la pensión compensatoria de unos 563 euros, sin perjuicio de la última actualización que corresponda. La proporción en la que el Juez a quo ha fijado la contribución de cada progenitor al pago de los gastos extraordinarios se estima ajustada y proporcional a los ingresos o medios económicos con los que cuenta cada uno de los progenitores, por lo que tampoco procede acceder a la petición de la demandada de incrementar el porcentaje de contribución del padre al 90% del gasto y reducir la contribución de la madre al 10" del gasto. Debe en definitiva confirmarse el pronunciamiento de la sentencia sobre este extremo, con desestimación de ambos recursos.

TERCERO.- La sentencia mantiene la pensión compensatoria reconocida a la Sra. Otilia en la sentencia de separación. El actor solicita la supresión de la pensión compensatoria. La demandada solicita el incremento de la pensión. La situación económica de la Sra. Otilia ha quedado determinada en los fundamentos jurídicos anteriores. Sus ingresos se limitan a la percepción de la pensión compensatoria reconocida en la sentencia de separación. La situación en que se encuentra,-salud física y psíquica- dificulta el normal acceso al mercado laboral. Hay que tener en cuenta que el matrimonio ha tenido una duración de veintidós años, y que la madre no trabaja, habiéndose dedicado fundamentalmente al cuidado de la familia constituida por su esposo y tres hijos. No concurre circunstancia alguna que conduzca a la extinción de la pensión, por cuanto para ello se precisa, tal y como recoge la sentencia apelada, la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor y/o el empeoramiento de la situación económica del cónyuge deudor, según se establece en el artículo 86 del Codi de Familia y ninguna de estas circunstancias concurren en el caso de autos. El mero transcurso del tiempo no constituye causa de extinción, ni de minoración de la pensión, especialmente en un supuesto como el de autos en el que el matrimonio ha tenido una larga duración y en el que no se aprecia la existencia de indicios que permitan a la esposa una pronta recuperación económica. El actor alega como fundamento de su petición de extinción dos sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona y del Tribunal Supremo, esta última de 28 de abril de 2005 , sentencia que admitió la posibilidad de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria señalando que la pensión compensatoria no es una renta vitalicia. No obstante la doctrina de los Tribunales, favorable a la temporalización de la pensión compensatoria, cabe señalar que no en todos los casos es de obligada imposición un límite temporal a la percepción de la pensión compensatoria reconocida. En este sentido cabe destacar la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 5 de mayo de 2003 que señala que la determinación ex ante, es decir en el momento de ordenar el pago de la pensión compensatoria, del plazo de duración de ésta, es potestativo y no un imperativo legal, recomendando la fijación de un límite temporal en los supuestos en que la persona beneficiaria de la pensión esté en una edad en que la incorporación al mundo laboral no sea difícil, tenga una preparación académica o profesional cualificada o el matrimonio haya tenido una corta duración y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2008 , que tras recoger la doctrina jurisprudencial tendente a admitir la temporalidad de la pensión compensatoria, señala que "para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia" y que "la temporalidad no es imperativa, en la medida que su admisión exige que la fijación de un plazo concreto no determine que se resienta la función reequilibradora que le es consustancial. Y esta exigencia o condición para que pueda limitarse temporalmente su percepción obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas que permiten valorar la "idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico". En esta misma sentencia se descarta el transcurso del tiempo, por si solo, como causa de extinción de la pensión, así como la liquidación de los bienes comunes, entendiendo que dicha liquidación no implica alteración de las circunstancias que determinaron el reconocimiento de la pensión. En el caso de autos, la parte apelante alega como una de las causas de extinción de la pensión compensatoria, que los cónyuges procedieron a vender el domicilio familiar y que ello ha permitido a la demandada la adquisición de otra vivienda en la que reside. Al respecto cabe señalar, que la adquisición de la vivienda viene a cubrir la necesidad de vivienda de la demandada, que antes venía cubierta por el derecho de uso sobre la vivienda familiar y que si bien la adquisición en propiedad de la nueva vivienda implica la tenencia de un patrimonio, el mismo esta grabado por un préstamo hipotecario que debe abonar y al estar destinada al uso de su propietaria, no constituye un patrimonio que pueda proporcionarle unos ingresos. Se alega asimismo que la demandada ha obtenido una herencia, pero no se ha acreditado que el contenido de la misma haya implicado un incremento de su patrimonio. En definitiva, no se ha producido ninguna circunstancia que implique alteración o modificación de las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación para reconocer a la Sra. Otilia una pensión compensatoria y ésta pensión no ha cumplido debidamente su función reequilibradora, razón por la cual debe ser mantenida.

Tampoco procede acordar su incremento, como se pretende por la parte demandada, por cuanto así lo impide de forma expresa el artículo 84 del Codi de Familia, como acertadamente recoge la sentencia apelada. La sentencia que cita la parte demandada en su recurso del Tribunal Superior de Justicia de 28 de octubre de 2003 , no implica, como se señala en el recurso, un giro jurisprudencial, pues contempla un supuesto de hecho en el que concurren circunstancias especiales, que es totalmente diferente al de autos. En la sentencia invocada se acuerda el incremento de la pensión compensatoria partiendo de la situación económica que debía haberse valorado en el momento de la ruptura, es decir, en la separación, en la que podía y debía haberse previsto la situación próxima de jubilación del esposo. La segunda de las sentencias invocadas de 11 de diciembre de 2003 acuerda el incremento de la pensión compensatoria en un supuesto en el que en la sentencia de separación se reconoció a la esposa una pensión de alimentos, que se extingue necesariamente con la disolución del vínculo matrimonial, manteniendo la misma cantidad en concepto de compensatoria, lo que no implica propiamente un incremento o aumento de la cantidad percibida. Las circunstancias que se invocan en el caso de autos, como la supresión de la pensión alimenticia de la hija mayor y la venta de la vivienda familiar, no constituyen hechos que puedan conducir al incremento de la pensión, pues dicha pensión fue determinada valorando la entidad del desequilibrio económico producido como consecuencia de la ruptura matrimonial, en el momento en que la misma se produjo, a saber, la separación, y con posterioridad a dicho momento, las circunstancias posteriores no han de influir ni modificar la pensión, salvo que concurran las circunstancias previstas en el artículo 84 del Codi de Familia para disminuirla, nunca para aumentarla. En este sentido ha sido clara la sentencia apelada que se remite a diversas sentencias de las Audiencias Provinciales y que afirma que nos encontramos ante una materia de derecho dispositivo, que en su momento ya fue evaluado y que en modo alguno se establece condición suspensiva o resolutoria de lo mismo, no pudiendo dejar la obligación del deudor a expensas de la fluctuación que pudiera sufrir la pensión de alimentos de los hijos. Por todo ello procede la confirmación de la sentencia con desestimación de ambos recursos.

CUARTO.- No se hace imposición de las costas del recurso a la parte demandada, pese a la desestimación del recurso, por entender que en la determinación de las pensiones, concurren dudas de hecho, atendido el carácter relativo de dichas medidas y el arbitrio de los tribunales en la determinación de las mismas, todo ello de conformidad con lo que dispone el artículo 394 de la LEC . Tampoco se hace imposición de las costas del recurso a la parte actora, al haber sido estimada una de sus peticiones.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. José , y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Otilia , contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granollers en autos de Divorcio nº 1579/2006, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, a excepción de la calificación como gasto extraordinario de las actividades extraescolares, acordando que los gastos de las actividades extraescolares tienen la consideración de gastos ordinarios y se imputan a la pensión de alimentos establecida, todo ello sin hacer especial pronunciamiento de condena en costas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.