Sentencia Civil Nº 109/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 451/2008 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 451/2008

Juicio verbal núm. 67/2008

Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5)

SENTENCIA nº 109/09

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a dieciocho de marzo de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Juicio verbal número 67/2008, del Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5), rollo de Sala número 451/2008, en virtud de del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2008. Es apelante FINQUES SEGRIÀ, S.L. , representado/a por el/la procurador/a ISIDRO GENESCA LLENES y defendido/a por el/la letrado/a MAGDA CUÑE BADIA. Es apelado/a Carlos Alberto , representado/a por el/la procurador/a MONTSERRAT VILA BRESCO y defendido/a por el/la letrado/a Antoni Prat Borrell. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 27 de marzo de 2008, es la siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto contra la mercantil FINQUES SEGRIA SL debo declararla resolución del contrato denominado encargo de compra de fecha 13 deSeptiembre de 2005 y condenar a la citada demandada al pago de la cantidad de 3.000 euros mas los correspondientes intereses calculados desde la fecha de interposición de la demanda, sin perjuicio de los intereses a que se refiere el artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, FINQUES SEGRIÀ, S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 17 de marzo de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la parte demandada invocando como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba en que se incurre en la sentencia porque, según sostiene la apelante, quien incurrió en incumplimiento contractual no fue la vendedora Bageplan sino el actor, al no acudir en la fecha señalada para la formalización de la escritura pública de compraventa. En desarrollo del motivo discrepa la recurrente con la conclusión sentada en la resolución recurrida en cuanto a la existencia de una modificación sustancial consistente en la supresión de dos terrazas al materializarse la construcción, sosteniendo esta parte que al suscribir el contrato el demandante era consciente de que podía haber alteraciones puesto que así constaba en la fotografía virtual y los planos del edificio en construcción entregados al hacer el encargo de compra. Añade que no es una modificación sustancial porque sólo se suprimió una parte de los balcones, y que al no ser posible la reducción del precio de la vivienda ante la pérdida de superficie se convino con el actor la realización de una serie de modificaciones en la planta superior del piso, realizándose las mismas a instancia del demandante, según se acredita con los faxes y planos que esta parte le remitió al actor. En consecuencia, siendo el demandante quien incumplió el contrato no puede exigir el cumplimento a la contraparte y no procede la devolución de las cantidades entregadas.

SEGUNDO.- Las alegaciones de la recurrente no pueden tener favorable acogida. No ha quedado acreditado que el demandante aceptara modificación alguna en la vivienda como compensación por la pérdida de superficie de la misma, derivada de la supresión de las dos terrazas proyectadas, que se aprecian perfectamente en la fotografía aportada con la demanda, como también se aprecia, en la fotografía aportada en el juicio, la modificación sufrida una vez que se construyó el edificio. Tanto el actor como la testigo Sra. Crescencia negaron categóricamente haber encargado ni admitido cambios o modificaciones en el interior de la vivienda, y las manifestaciones vertidas al respecto por el legal representante de la demandada carecen del más mínimo respaldo, sin que quepa atribuir valor probatorio alguno a los documentos nº 3 y 4 de la demanda a los que se alude en el recurso, pues en la demanda ya se exponía, al aportar tales documentos, que la parte actora no aceptó las modificaciones que constan en dichos documentos, siendo que además "no firman el conforme con los mismos" que figura en ellos.

Resulta inaceptable el argumento de que el actor era consciente de que lo que encargaba podía verse alterado porque en la parte superior del plano entregado al suscribir el contrato figura la mención relativa a que se trata de un plano informativo, susceptible de ser modificado por necesidades técnicas, jurídicas o comerciales. En primer lugar porque no se ha acreditado necesidad de ningún tipo que justifique tal modificación. Y en segundo lugar, y principalmente, porque se trata de un "encargo de compra" de una vivienda en construcción, en base a los planos y fotografía virtual entregada al suscribir el contrato. Ha de tenerse en cuenta que la compraventa de viviendas tiene una especial protección en nuestro derecho, como respuesta lógica al hecho de que la vivienda constituye en la actualidad un producto de uso ordinario y generalizado, y su utilización mediante compra o arrendamiento constituye una actividad no sólo cotidiana sino de gran trascendencia en la vida del consumidor. La propia Ley 26/84 General de Defensa de Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de suscripción del contrato, en el año 2005) parece entenderlo así, como se desprende del hecho significativo de la mención expresa a la vivienda en los arts. 5-2j), 10-1c).11 (en su redacción originaria) y 13-2 , y especialmente en el posterior art. 10 bis y en la disposición adicional primera de esta Ley (añadida por la Ley 7/1.998, de 13 de abril, disp. adicional 1ª, seis ) relativas a la cláusulas abusivas y la nulidad de pleno derecho de las mismas.

En desarrollo de estos preceptos y ante la necesidad de regular de forma sistemática un aspecto de especial trascendencia para el consumidor o usuario, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda se promulgó el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, y también la ley catalana 24/1991, de 29 de noviembre , de La Vivienda. En toda esta normativa se impone el deber de facilitar al adquirente información clara y suficiente sobre las condiciones esenciales de la oferta y las características de la construcción, destacando el art. 3-2 del referido Real Decreto 515/1989 , que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado. En el presento caso se trata, además, de una vivienda en construcción, y no se ha alegado y menos aún acreditado el motivo por el que la superficie de la vivienda finalmente construida no se corresponde con el de la proyectada.

Y es más, con arreglo a la normativa citada aquélla mención contenida en el plano, que no sólo alude a posibles modificaciones por necesidades técnicas o jurídicas sino también "comerciales" (reiteramos, ninguna de ella acreditada) ha de reputarse abusiva y, por ende, nula. En primer lugar no consta como tal en el contrato, en el que ni siquiera se mencionan las características esenciales de la vivienda, aunque al parecer, según admiten las partes, el contrato se celebró por remisión a los planos y fotografías aportados con la demanda. En segundo lugar, el art. 10 bis de la Ley 26/1984 considera abusivas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente, y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y la disposición adicional, al relacionar las cláusulas o estipulaciones abusivas, considera como tal la reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo (cláusula adicional I 2ª ), así como la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (apartado V, cláusula 23 ).

En la actualidad esta normativa ha sido derogada por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007 , y también ha quedado derogada la Ley 24/91 por la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , pero una y otra mantienen incólumes los mismos principios, intensificando incluso las exigencias cuando se trata de contratos de compraventa de viviendas, y más cuando son viviendas en proyecto o construcción.

En definitiva, es un hecho incontestable que al materializarse la construcción se suprimieron las dos terrazas proyectadas, siendo sustituidas por balcones, con pérdida de superficie, o lo que es lo mismo, modificando unilateralmente y sin justificación alguna las características de la vivienda en base a las cuales se suscribió el contrato. En esta tesitura no cabe sino compartir el recto criterio valorativo del juzgador a quo cuando considera que se trata de un incumplimiento contractual de la parte vendedora, que justifica la negativa del comprador a la consumación del contrato mediante su elevación a escritura pública, lo que determina, en suma, la obligación de devolver la cantidad entregada de 3.000 euros por parte de la mercantil Finques Segriá S.L., según lo expresamente previsto en la estipulación tercera del contrato de encargo de compra.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (art. 394-1 en relación con el art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FINQUES SEGRIÁ S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de los de LLeida en autos de Juicio Verbal 67/2008 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.