Sentencia Civil Nº 109/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 620/2008 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00109/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 109/2009

En PONTEVEDRA, a diecisiete de Marzo de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 429/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tui (Rollo de Sala número 620/2008) en el que son partes como apelante: DOMPROPER; y como apelado: D. José , que se personó en esta instancia representado por el procurador Dª Mª José Gimenez Campos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Estimar integramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Carlos Diz Guedes, en nombre y representación de D. José frente a la entidad Domproper, s.l., que ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales D. Xosé Carlos Castiñeiras González y, en consecuencia: Declaro: 1- Que D. José es propietario de 385,73 m2, dentro de una parcela total de 6.449,55 m2 que se corresponde con el monte a pinar denominado "Argibay"- finca registral NUM000 , inscrita al Libro NUM001 , Tomo NUM002 - y que han sido invadidos sin título por la entidad demandada Domproper, s.l. 2- Que D. José tiene derecho a deslindar y amojonar su monte a pinar con respecto a la finca propiedad de la entidad Domproper, s.l. según se efectúa en el informe pericial del arquitecto D. Jose Pablo estableciendo la línea de colindancia entre ambas fincas en la manera fijada en el plano que se une al informe del citado perito como número 2.

Asimismo, condeno a la demandada: 1- A estar y pasar por los pronunciamientos anteriores. 2- A reintegrar al demandante los 385,73 m2 de terreno que, según el plano 3 del informe del perito D. Jose Pablo , han sido invadidos, acordando librar mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad de Tuy a fin de que se proceda a modificar la Inscripción 2ª de la finca registral NUM003 , Libro NUM004 , Tomo NUM005 reduciendo su cabida a 932,07 m2.

3- Demoler, a su costa y sin derecho de indemnización, la obra construida sobre la porción de terreno invadida y reponer la propiedad a su anterior estado. Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la Entidad Domproper S.L., recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. José .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 3 de diciembre de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución recaída en la instancia por la representación de la demandada en base a una argumentación que se articula como errónea valoración de la prueba practicada y entendimiento de la Compilación Gallega en su contemplación y regulación del "comarro, ribazo o arró" y los muros de contención" (Art 75 Ley 2/06 de 14 de Junio ), suscitándose también la posibilidad de la "accesión invertida" ante la actitud del demandante de dejar construir sin paralizar la actuación de la demandada. A tales argumentos se opone la contraparte actora en el traslado al efecto conferido.

SEGUNDO.- La realidad a revisar en la alzada ante la impugnación planteada por la parte demandada, ha de dirigirse a la comprobación de convergencia o no de los extremos o realidades objetadas por la demandada en su oposición y recurso, como determinantes de la inviabilidad que sostiene de la acción de deslinde y consiguiente reivindicatoria acumulada a ella, determinadas por la preexistencia de una confusión de linderos en la colindancia Norte/Sur de las fincas del actor y demandada, suscitado así el aprovechamiento por ésta última a medio de la construcción de una edificación sobre su propiedad, dando lugar a una ocupación del terreno colindante no delimitado al ejecutar el destierre del solar cuya determinación y recuperación deriva de la aplicación de lo al efecto establecido en los Arts 384 y ss C Civil, conforme a lo medido y contemplado al efecto en el Informe del Arquitecto Sr. Zozoya Plano 2º de 16-VII-07 Documento Nº 49 de La demanda. No cabe duda de la viabilidad de tal planteamiento y compatibilidad de acciones conforme a la STS de 16-XI-05 que relaciona otras anteriores y recoge la doctrina interpretativa del Art. 384 del C Civil establecida en el STS de 24-XII-1927 donde se dijo "el presente litigio es de deslinde de propiedades, puesto que versa sobre la fijación del lindero que debe separar las dos fincas rusticas limítrofes de los litigantes, cuya mutua propiedad está reconocida por las mismas y en el que tan sólo se pide el reconocimiento del dominio respecto al trozo del monte que el demandado posee y el actor pretende que se le adjudique en el presente deslinde".

TERCERO.- Las circunstancias o extremos opuestos en la contestación e impugnación que nos ocupa son los relativos a la existencia de un muro delimitador en la colindancia y a la preexistencia de una excavación anterior o destierre de mas de 30 Años, transcendentes ambos cara a la desestimación de la pretensión actora. En relación a la existencia del muro controvertido como elemento efectivo de cierre, delimitador de la colindancia entre las fincas de actor y demandada, no puede atenderse al recurso deducido toda vez que resulta irrelevante la discusión sobre el alcance del Art. 75 de la Compilación de Galicia, pues para su efectiva aplicación lo determinante ha de ser la anterior acreditación de que tratándose de un muro de contención de tierras en desnivel haya de tener también función delimitadora, entrando en este caso en juego, salvo prueba en contrario, las presunciones de titularidad que establece tal precepto. De este modo, la función y finalidad del muro de colindancia como delimitador resulta carga probatoria de la demandada (Art 217.3 LEC/00 ). Al respecto la prueba derivada de una y otra parte no se puede concluir erróneamente valorada por la Juzgadora de la instancia ya que siendo la pericial de libre valoración por los Tribunales, sometida únicamente a las reglas de la sana crítica, conforme al Art. 348 LEC/00 , lo que alcanza también a los testigos-peritos presentados (Art 380 en relación a los Arts 370, 343, y 376 LEC/00 ), no puede dejar de considerarse la inexistencia de valoración arbitraria incongruente o ilógica ante las razones recogidas en la resolución para concluir la mayor consistencia y credibilidad del Informe de la técnico agrícola Doña Marí Luz dadas las explicaciones vertidas por la misma; la configuración del terreno constatada, apoyada en dos extremos objetivos transcendentes cuales son: la constancia de una medición superficial de ambas fincas no contradicha de contrario y la realidad documental de la Segregación habida en la propiedad transmitida a la demandada, Escritura Pública de 18- Septiembre- 1975, donde los vendedores actuales, D. Ezequias y Doña Eulalia , otorgantes en una y otra, establecen la colindancia Este, y Oeste de la resultante, exclusivamente con la finca segregada y la matriz en una línea de 18 metros, y ambas al Sur con Herederos de José (la segregada en línea de 9 mts) dándose así los 162 m2 escindidos (D. 10 Escritura Segregación y Venta a D. Raimundo R. y D 11 Escritura Pública de Declaración de Obra Nueva de Juan Antonio ). Es mas, a tales declaraciones notariales de los transmitentes a la demandada, D. Ezequias y Doña Eulalia , cabe añadir que la realidad superficial documentada de la finca adquirida por la demandada "La Costa" inicialmente de 896 m2 acaba teniendo "físicamente" 1317'81 m2, realizándose antes mediciones de la misma ya por encima de lo escriturado (de 1254'85 m2 en la trasmisión, permuta, a la demandada de 12-XII-06 y de 1286'97 m2 en el Proyecto Básico de la edificación) lo que viene a suponer un notable incremento de superficie no justificado por su desproporción (+ 40%) constatándose mermas de superficie en la finca del actor según los informes de los Técnicos Sr. Jose Pablo y SR Moises . Como tampoco puede concluirse que la referencia a "Vallado" negado por la Sra. Eulalia haya de ser entendida como el muro litigioso por ser distintas las acepciones. Tampoco cabe otorgar mayor transcendencia al Plano del Catastro acompañado por los demandados, ni a las mediciones de la finca que se pretende corresponden con la realidad al reconocerse realizadas por la misma demandada y sus transmitentes intervinientes al efecto, siendo que el Catastro es insuficiente a este fin y refleja 946 m2 con una configuración poligonal distinta de los títulos.

CUARTO.- Establecido lo anterior, también se insiste en la existencia de un destierre de mas de 30 años de antigüedad consentido por el demandante que se entiende acreditado y transcendente, extremo negado de contrario. En relación a ello, difícilmente cabe dar la razón a la demandada considerándose insuficiente la testifical en que pretende sustentarse, no solamente por la endeblez de tal prueba ante la vinculación de los testigos que se destaca de contrario sino, principalmente, por la ausencia de objetivación del destierre y excavación que se pretende y ante la constancia de su realización actual al aparecer como un apartado del Proyecto Básico de Ejecución con un coste presupuestado importante (9.538'35?) según el D. 16 de la demanda en su epígrafe Presupuesto Cap. I D. 24 folio 114 de autos. Aunque la demandada refiere un destierre en el Acta Notarial y Foto Nº 1 de 30-I-06, tal imagen no parece reflejar ese vaciado dadas las sombras de árboles reflejados, más allá de la profundidad del edificio colindante, obra Nueva realizada en la Parcela Segregada y adquirida por D. Juan Antonio (18 m de profundidad cuando aquí se trata de mas de 40 mts), no constando en cualquier caso ni proyecto o licencia al efecto, ni faturación o contrato que lo objetivase, siendo transcendente que la fotografía del Sig Pack que acompaña a la Información Catastral, adjunta al D. 4 de la Contestación del Sr. Alfonso del Grupo 02 CB, refleja la falta de destierre mayor y el alcance del monte casi a la zona posterior de la casa construida en la finca segregada que, si bien no refiere fecha de la fotografía sí determina el Año 1994 como de Revisión del Catastro y cabe ponerlo en relación con la Documentación sobre la licencia de Obra conducida en la Declaración de Obra Nueva (D. 11 Demanda) de 5-IX-00 de D. Juan Antonio , de 2-VI-1997 (f. 79) lo que advierte sobre la alcance real actual y muy superior de la excavación y destierre realizado en la finca de la demandada con transcendencia en autos a efectos de rechazar prescripción extraordinaria, u ordinaria siquiera, como se pretende.

QUINTO.- Establecido lo anterior no cabe sinó coincidir en la razonabilidad de la fundamentación, valoración y conclusión de la Juzgadora de la Instancia, pero dicho ello ha de valorarse la viabilidad de la "accesión invertida", suscitada ahora en esta alzada en base a una argumentación de pasividad de la parte actora ante la ejecución del edificio por la demandada, que la actora entiende no atendible por ejecutada la obra de mala fe y a sabiendas de la oposición del demandado. La realidad que se impone al efecto es una confusión de linderos ante la imposibilidad de concreción del linde de las fincas que no desconocen ni demandante ni demandada, como se deriva de la prueba practicada de uno y otro lado sobre la naturaleza del muro subsistente y el alcance de la excavación. A ello se ha de añadir que ambas partes reconocen la existencia de negociaciones entre las mismas cuando no estaba hecha la edificación pero sí la excavación o destierre actual, lo que puesto en relación con el contenido del Buro Fax de 27-XII-06 (D.48) y de la denuncia al Concello y resolución de 5-V-06 (D. 48 y ss), donde se refiere una discrepancia de retranqueo de 3 mts a un lindero discutido con una realización de la obra a Octubre de 2006 muy avanzada, como denota el Informe de D. José (D.42 de la demanda), no puede concluirse que haya habido Mala Fe en la actuación de la Demandada exclusivamente, sino que realizado el destierre y dejándose seguir la obra, dentro del Año 2006, conocida la resolución del Concello de A Guarda de Mayo de 2006, no puede sostenerse una actuación correcta de la actora, ni de efectiva mala fe de la demandada, cuando la negociación y la falta de objeción a la continuidad de la obra la hacían confiar en alcanzar un acuerdo sobre el límite de las propiedades y la indemnización por lo que resultase finalmente efectivamente ocupado, que no se llegó a alcanzar. De este modo, la situación que nos ocupa ha de llevar a la calificación de una situación de "accesión invertida" porque no convergiendo una efectiva mala fe exclusiva de una u otra parte y teniéndose en cuenta la situación asumida por ambos de indeterminación del lindero y negociación en razón de ello, no resultan suficientes para su resolución las normas de la accesión de buena fe (Arts 360 y 361 CC ) al no dar una solución equitativa al problema, entendiéndose por ello mas adecuado, conforme a lo prevenido en la STS de 3 de Abril de 1992 , la calificación y reconocimiento de la acción invertida, a la que no se opone decididamente la parte actora en esta alzada, en coherencia con la voluntad negociadora anterior constatada y consecuentes reproches del beneficio de la demandada al prescindir de la negociación, si bien no antes de la realización de la edificación como afirma en su oposición, pues, como ya expusimos supra, la obra a Octubre de 2006 estaba muy avanzada viniéndose negociando desde antes conforme se deriva del Buro Fax de 26-XII-06 (D.48), y de la resolución del Concello de La Guardia de 5-V-06 (D.48 bis) donde se denotaba un problema de confusión de linderos y denuncia de retranqueos.

SEXTO.- Llegados a este punto y entendiéndose correcta la resolución de la instancia en cuanto determina el nuevo deslinde y reintegro del espacio ocupado por la demandada, en aplicación de lo prevenido en los Arts 384 y 348 del C Civil , ha de estimarse, mas allá, la convergencia de una accesión invertida en esa superficie ocupada determinada, de 385'73 m2, que la demandada habrá de indemnizar al actor en la suma que se pondere en ejecución de sentencia, salvo acuerdo entre los mismos, por los cauces de los Arts 713 y ss LEC/00 en relación al precio de mercado de ese aprovechamiento urbanístico a la fecha de su ocupación Año 2006, mas el perjuicio que se derive al actor y se acredite por merma del aprovechamiento a tal fecha de su finca ante la realización y alcance de la edificación.

SÉPTIMO.- De todo ello se deriva una estimación sustancial de la apelación planteada que no alcanza a desvirtuar lo resuelto en la instancia al acogerse una posición última, no cuestionándose la viabilidad de su planteamiento, que se viabiliza por ello y por una razón de amplitud de debate, tutela judicial efectiva (Art 24 CE ), de economía procesal y de equidad, lo que determina la no modificación del pronunciamiento de costas de la instancia, ni la imposición de las derivadas de esta alzada (Arts 394 y 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo sustancialmente el Recurso de Apelación deducido por la representación de la entidad demandada DOMPROPER SL contra la Sentencia de fecha 2-IX-2008 recaída en el P. Ordinario Nº 429/07 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Tui (ROLLO Nº 620/08) debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido de declarar, en relación a la acción de deslinde y reivindicatoria ejercitadas por el actor D. José contra aquélla, estimada en la instancia en relación a 385'73 m2 de terreno sito en la colindancia de las propiedades de uno y otro conforme a lo recogido en el Informe del Arquitecto D. Jose Pablo , Documento 49 de la demanda, la convergencia y apreciación de Accesión Invertida, condenando a la SL demandada a que abone al actor la suma que se determine en ejecución de Sentencia en relación a esos 385'72 m2 reconocidos ocupados, por el cauce de los Arts 713 y ss LEC/00 , en función del precio de mercado que urbanísticamente se determine al Año 2006, mas el perjuicio que se derive al actor en esa fecha en su finca por la realización y alcance de la edificación, dejándose sin efecto los pronunciamientos de la instancia contrarios a tal declaración, manteniéndose la imposición de las costas de la instancia y no haciéndose imposición de las derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.