Sentencia Civil Nº 109/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 118/2009 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 109/10

======================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

======================================

En la Ciudad de Almería a Ocho de Octubre de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 118/09 , los autos de Juicio Ordinario nº 611/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería, entre partes, de una como actor-apelante D. Juan , representado por el Procurador D. José Luis Soler Meca y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Calatrava Espinosa y de otra, como demandada-apelada la entidad aseguradora MAPFRE S.A., representada por la Procuradora Dª. Mª. Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Francisco Caparrós Torrecillas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2008 , aclarada por auto de 18 de diciembre del mismo año, que estimaba parcialmente las pretensiones de la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 209.159'74 euros más intereses, sin hacer imposición de costas.

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia que incremente en 20.464'68 euros la cantidad otorgada en la resolución recurrida, por las razones expuestas en dicho escrito.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, no habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, ni habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado 24 de septiembre.

SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente las pretensiones de la demanda, condena a la aseguradora codemandado Sr. Jose Francisco al pago de la suma de 209.159'74 euros más intereses como indemnización por el fallecimiento de la pareja sentimental y del hijo del demandante a resultas del accidente de circulación ocurrido el día 3 de Julio de de 2007 en la carretera AL-3113 (El Alquián-Retamar), término municipal de Almería, interpone la parte actora recurso de apelación, a fin de que se revoque la resolución combatida únicamente en el pronunciamiento relativo a la indemnización por muerte del hijo, de apenas cuatro meses de dad, solicitando la concesión integra de la cantidad reclamada en la demanda al no considerar ajustada a Derecho la reducción del 15% que aplica la sentencia recurrida al apreciar concurrencia de comportamiento culposos ya que el bebé viajaba en brazos de su madre y, por tanto, no iba provisto del correspondiente dispositivo de sujeción al asiento.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Discrepa el recurrente de la argumentación en que se apoya la Juzgadora de instancia para atribuir un determinado porcentaje de concurrencia causal a las circunstancias en que viajaba el infortunado menor en el vehículo siniestrado, sosteniendo el apelante que no le era exigible al niño, por su corta edad, otro comportamiento ni puede repercutir en el padre, que no ocupaba dicho vehículo, una posible negligencia que no le era imputable.

A este respecto conviene puntualizar que, cuando en materia de responsabilidad civil se habla de la asunción del riesgo se alude específicamente no a los supuestos de autopuesta en peligro en sentido estricto, sino a lo que la doctrina denomina consentimiento en la puesta en peligro propia por un tercero; es decir, al consentimiento de la víctima en participar de un acontecer arriesgado desarrollado y controlado por otro, a la asunción autorresponsable de un riesgo de creación ajena. Mientras los supuestos de autopuesta en peligro en sentido estricto son casos de concurrencia de conducta también imprudente por parte de la víctima, los de asunción del riesgo se caracterizan porque la conducta de la víctima no tiene eficacia causal en la generación del hecho dañoso, pero sí, junto con la del creador del riesgo, en el daño padecido. Son casos en que la víctima no se causó propiamente el daño, exclusivamente imputable al agente, pero éste aparece estrechamente vinculado con el riesgo consentido.

Obviamente, la asunción del riesgo por la víctima constituye una categoría intermedia entre el simple conocimiento del riesgo y el consentimiento en el resultado. La distinción con esta última categoría, determinante de la total exoneración de responsabilidad civil del agente, suele ser sencilla, porque en la asunción del riesgo no hay la voluntad de aceptar un daño actual, sino la voluntad de aceptar la exposición a un daño eventual. En cambio la distinción con el simple conocimiento del riesgo, que por lo general constituye un indiferente jurídico, puede resultar problemática por la dificultad de distinguir entre la simple conciencia del peligro y su voluntaria asunción. La categoría de la asunción del riesgo es útil en el derecho de daños, porque permite dar una solución adecuada a supuestos que no la encontrarían en la figura tradicional de la concurrencia de culpas en sentido estricto. En ésta, a la actuación culpable del creador del riesgo se añade una actuación culpable de la víctima que influye causalmente en la producción del hecho dañoso en sí; en cambio, en la asunción del riesgo, a la conducta (culpable o inculpable) del creador del riesgo se superpone una actuación culpable de la víctima que no influye causalmente en la producción del hecho dañoso, pero sí en la de los daños sufridos por ella.

Quiere decirse que en la asunción del riesgo, a diferencia de lo que ocurre en la concurrencia de culpas, la única conducta causante del hecho dañoso es la del creador del riesgo, que no tiene por qué ser culpable; pero la conducta de la víctima es relevante porque, al asumir culpablemente el riesgo, incide en la producción del resultado antijurídico por ella padecido, vulnerando el deber genérico de cuidado que pesa sobre toda persona de procurar su propia indemnidad. De ahí, que el tratamiento jurídico del supuesto, la exoneración o disminución indemnizatoria, sea el mismo que en la concurrencia de culpas en sentido estricto, lo que facilita la confusión conceptual. Pero la autonomía de la figura es importante, porque acudiendo a ella se impide que sobre la base de que no se trata de un verdadero supuesto de concurrencia de culpas -que implica la existencia de dos autores del hecho dañoso- se niegue la relevancia indemnizatoria que merece una conducta culpable de la víctima que incide causalmente en el daño por ella sufrido. Claro está, por otro lado, que la asunción del riesgo por parte de la víctima sólo es relevante en la medida en que se dé un doble presupuesto: que la asunción se produzca respecto de un riesgo no permitido, y que ese riesgo sea el que se realiza en el resultado.

El primer presupuesto alude a la irrelevancia de la asunción de riesgos socialmente aceptados como asumibles en la vida cotidiana, como es el caso característico de utilizar un vehículo de motor. Es preciso que ese riesgo genérico u ordinario se convierta en un riesgo específico, anormal o extraordinario, ya sea por la conducta del agente aceptada por la víctima, ya por la propia conducta culpable de la víctima".

El segundo presupuesto alude a la necesidad de que exista relación causal entre el riesgo anormal asumido por la víctima y el daño padecido por ella. Así, en los subsistemas de responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva, la asunción por la víctima de la conducta imprudente del agente generador del riesgo no puede tener efecto moderador del resarcimiento, si el hecho dañoso no se produce por la conducta imprudente asumida por la víctima, sino por caso fortuito o por una acción culpable no relacionada con la imprudencia asumida; y del mismo modo, la conducta de la víctima que incrementa el riesgo de padecer un daño, por ejemplo, por omisión de medidas de seguridad exigibles, tampoco es relevante si el daño padecido no guarda relación con la medida omitida. Se trata, en ambos casos, de una elemental aplicación del criterio de imputación causal que deriva del fin de protección de la norma vulnerada. Dándose, por el contrario, ambos presupuestos enunciados (asunción de un riesgo no permitido y realización del mismo en el resultado), la asunción voluntaria del riesgo por la víctima no puede sino recibir el mismo tratamiento compensatorio propio de la concurrencia de culpas, con la consiguiente disminución del importe indemnizatorio, pero no porque se trate de un supuesto de concurrencia de culpas en sentido estricto (la del agente puede no existir y la de la víctima no influye en la producción del hecho dañoso, sino sólo en su resultado), sino en virtud de esta categoría conceptual autónoma.

TERCERO.- Pues bien, siempre que la doctrina se refiere a la asunción de riesgo por la víctima pone como ejemplos paradigmáticos de la misma los casos del acompañante víctima de un accidente que no llevaba acoplado el cinturón de seguridad, o que había aceptado ser transportado en un vehículo conociendo que su conductor se hallaba en estado de embriaguez, excesivamente cansado o que carecía de permiso de conducción. Ahora bien, como anteriormente se ha indicado, condición sine qua nom para que pueda hablarse de asunción del riesgo es que el sujeto esté en condiciones de asumirlo voluntariamente y esa voluntariedad es incompatible con la inmadurez propia de un niño y, más aún, con la ausencia total de capacidad de autodeterminación característica de un bebé, como es el caso, pues el hijo del demandante apenas contaba cuatro meses de edad cuando sufrió el mortal accidente, por lo que ningún reproche puede recibir por no viajar con el preceptivo dispositivo de sujeción, omisión que en todo caso sería imputable a los usuarios del vehículo pero nunca al actor, que no viajaba en el mismo, por lo que la consecuencia jurídica no puede ser la misma que la aplicada a la víctima mayor de edad que, por propia voluntad, viaja sin hacer uso del cinturón de seguridad, ya que la concurrencia sólo es predicable de quien realiza la acción y, por tanto, si el padre (ahora recurrente) no acompañaba al niño, no realizó conducta que contribuyera al desenlace. Por otro lado, la víctima es el menor, y la indemnización que su padre recibe lo es en concepto de perjudicado por el daño moral y afectivo que supone su fallecimiento. Si se pretende imputar responsabilidad a la madre para conseguir una rebaja de la indemnización, no se entiende dicha imputación desde el punto de vista del progenitor.

En consecuencia, ha de revocarse en este concreto pronunciamiento la sentencia recurrida, quedando sin efecto la reducción del 15% de la indemnización por fallecimiento del menor, que se esta forma se incrementará en la cantidad postulada en el recurso, ascendente a 20.464'68 euros, ascendiendo, por tanto, el montante global de las indemnizaciones a cargo de la demandada a la suma de 229.624'42 €, en lugar de la concedida en dicha resolución, y de la que se detraerán las cantidades abonadas a cuenta que se concretan en el Fallo de la misma.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (art. 398.2 de la LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, sustituyendo la cantidad otorgada en la misma por la de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO EUROS Y CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (229.624'42 €) , confirmando sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.