Sentencia Civil Nº 109/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 124/2010 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00109/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección 001. Civil.

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 41 1 2008 0001647

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000311 /2008

RECURRENTE : Gumersindo

Procurador/a : VICENTA GARCIA VERA

Letrado/a : ESPERANZA SAUGAR VERA

RECURRIDO/A : Íñigo

Procurador/a : BEGOÑA ISABEL TAPIA JIMENEZ

Letrado/a : RAFAEL IGNACIO NADAL DE VICENTE

S E N T E N C I A NÚM. 109/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 124/10 =

Autos núm. 311/08 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a diez de Marzo de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 311/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, siendo parte apelante el demandante-reconvenido, DON Gumersindo , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. García Vera, viniendo defendido por el Letrado Sra. Saugar Vera, y, como parte apelada, el demandado-reconviniente, DON Íñigo , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Tapia Jiménez, viniendo defendido por el Letrado Sr. Nadal de Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los Autos núm. 311/08, con fecha 17 de Diciembre de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: PRIMERO.- QUE DEBO DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por D. Gumersindo , representado por la Procuradora Dña. Vicenta García Vera contra D. Íñigo representado por la Procuradora Dña. Begoña Tapia Jiménez, ABSOLVIENDO al demandado de las pretensiones de contrario.

Se imponen las costas de la demanda al actor.

SEGUNDO.- QUE ESTIMANDO LA RECONVENCIÓN formulada por D. Íñigo contra D. Gumersindo , DEBO DECLARAR la extinción del pro indiviso de los dos bienes inmuebles en común en la CALLE000 núm. NUM000 y CALLE001 núm. NUM001 de la localidad de Torrequemada, CONDENANDO al demandado reconvencional a elevar a documento público el contrato por el que D. Íñigo se adjudica el bien sito en la CALLE000 y D. Gumersindo el bien inmuebles sito en la CALLE001 con la compensación económica consistente en que D. Íñigo abone a su hermano la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA euros (8.750 ?).

Se imponen las costas de la demanda reconvencional también al actor."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante-reconvenido, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante- reconvenida, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación del demandado-reconviniente, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día nueve de Marzo de dos mil diez, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de extinción del condominio respecto a los dos inmuebles propiedad de actor y demandado, y, como son indivisibles, que se proceda a su venta en subasta con participación de terceros y reparto del precio a partes iguales. La parte demandada se opuso a la demanda por entender que existe una promesa o contrato de división y adjudicación de la cosa común, y a tal efecto, formula demanda reconvencional solicitando se declare la extinción del proindiviso; que se obligue a Don Gumersindo a otorgar escritura pública en la que se adjudique a Don Íñigo el inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Torrequemada y a Don Gumersindo el inmueble sito en la CALLE001 , núm. NUM001 , compensando a este último mediante la entrega de 8.750?. De forma subsidiaria, y si se entendiera que ambos inmuebles deben ser adjudicados a uno solo de los hermanos, que se adjudiquen a Don Íñigo abonando a Don Gumersindo la cantidad de 31.250?. La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la petición principal de la reconvención, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Indebida aplicación de las normas y jurisprudencia relativas al contrato de opción de compra, pues se trata de un supuesto de "tratos preliminares" que no constituyen contrato de opción de compra, existiendo error en la calificación jurídica. El Art. 404 C.C . exige para que un condueño pueda quedarse con la cosa indivisible, previo pago de su parte a los demás condueños, que exista "un convenio" entre los condueños a tal fin. Nos encontramos ante un supuesto de extinción de proindiviso existente sobre dos bienes inmuebles sitos en la localidad de Torrequemada, de los que son titulares por mitad los litigantes y, no obstante, la sentencia recurrida hace mención reiteradamente al "supuesto acuerdo alcanzado por las partes", calificándolo de "contrato de compraventa y contrato de opción de compra". Existe un error de calificación jurídica, porque nos encontramos ante un supuesto de extinción de proindiviso, o división y adjudicación de la cosa común, y lo correcto será referirse al "supuesto convenio o acuerdo entre las partes", como contrato de opción para la extinción de proindiviso, adjudicación y compensación, y no como contrato de compraventa o contrato de opción de compra. Como se reconoce en la propia sentencia el objeto del presente procedimiento, es conocer cuál era la voluntad de las partes, manifestada en los documentos, siendo preciso determinar cuál es el significado auténtico de las expresiones vertidas por las partes en tales documentos. Desde esta perspectiva el fallo de la Sentencia es correcto, aunque no lo es la fundamentación jurídica.

2º) Indebida aplicación del contrato de opción respecto a la oferta vinculante. Se estima probado en la sentencia de instancia que las manifestaciones contenidas en la carta de 8 de abril de 2008 , (doc. nº 9) son una declaración de ''voluntad unilateral", esto es, una oferta que constituye un contrato de opción, el cual, una vez aceptado mediante la carta de fecha 10 de abril de 2008, (doc. n° 10), se transforma en una "auténtica compraventa perfeccionada y obligatoria para las partes". Se olvida que el contrato de opción de compra, nace por voluntad bilateral y no por una simple manifestación unilateral. Por ello, al no concurrir los requisitos del contrato de opción de compra, entiende que sería la figura de la oferta vinculante y no la opción de compra la que habría de analizar, si en el presente caso se cumplen los requisitos para afirmar su existencia. La prueba documental, concretamente de las siete cartas que se remiten las partes, demuestra que no ha existido una oferta vinculante contenida en la carta que D. Gumersindo remite el 8/4/08 y que es contestada por D. Íñigo el 10/4/08, sino que tales misivas, así como el resto, forman parte de una negociación, y reflejan los tratos preliminares habidos entre las partes. No se puede afirmar que exista oferta vinculante, pues no concurre voluntad inequívoca de obligarse en ninguna de las cartas remitidas por D. Gumersindo a D. Íñigo ; se realizan por ambas partes propuestas posteriores a la contenida en la carta de 8/4/08; la oferta/propuesta contenida en esta carta de 8/4/08, es una, pero existe otra oferta de D. Gumersindo en su carta de 21/4/08, (adjudicación de ambos inmuebles a un solo comunero), y D. Íñigo en su carta de 16/5/08 (propuesta alternativa). Tal es así, que cuando fue preguntado Don Íñigo en el acto del juicio, manifiesta que la comparecencia ante el Notario era para firmar "la propuesta que me hizo mi hermano de adjudicarme las dos cosas". La elección de una propuesta determinada la realiza el Juzgador de instancia, quien decide que la propuesta contenida en la carta de 8/4/08 es la vinculante, en contra de lo manifestado por el propio D. Íñigo , y en contra del contenido de los documentos, y más en concreto de la carta del propio D. Íñigo de 16/5/08 convocando a la firma notarial. Cierto que Don Gumersindo establece en todas sus cartas un plazo para que conteste D. Íñigo , pero dicho plazo tienen la finalidad de apremiar la toma de posiciones en la negociación, en el afán de concluirla lo antes posible.

3º) Error en la valoración de la prueba documental, con infracción de los Arts. 404, 1.261,1.262, 1.281 y 1.282, todos ellos del Código Civil . El artículo 404 del C.C . exige para que un condueño pueda quedarse con la cosa indivisible, previo pago de su parte a los demás condueños, que exista un convenio entre ellos a tal objeto. El Juzgador estima probado que las partes han constituido validamente "un convenio", a los efectos de lo dispuesto en el Art.404 C.C . que no ha sido propiamente redactado y suscrito como tal, sino que se declara por el Juzgador probada su existencia, por el contenido de dos cartas: la remitida por D. Gumersindo a su hermano D. Íñigo , mediante burofax de fecha 8 de abril de 2008, y la contestación a la misma remitida por D. Íñigo , con fecha 10 de abril de 2008. Ahora bien, entiende el apelante que no ha existido convenio entre los condueños para la adjudicación de los proindivisos, conculcándose lo dispuesto en el Art.404 del C.C., y ello porque faltan dos requisitos: consentimiento y objeto cierto, vulnerándose lo dispuesto en los artículos 1.261 y 1.262 del Código Civil . Se trata de determinar cuál ha sido la verdadera voluntad de las partes, a la vista del contenido de los documentos aportados y de las manifestaciones directas de las partes, se ha producido error en la valoración de la prueba documental; pues no ha existido verdadera voluntad de obligarse en ninguna de las partes, infringiendo lo dispuesto en el Art. 1.281 y en los Arts.1.261 y 1.262 del CC . De la lectura del contenido de ambas cartas, se constata que no había por ninguna de las dos partes una voluntad inequívoca de quedar obligados. El burofax de 8 de abril de 2008 dice "Se le requiere para que manifieste si opta por adjudicarse alguno de los inmuebles, o bien admite que se adjudique alguno de ellos a mi mandante, con indemnización en cualquier caso, según los valores indicados. Por parte de mi mandante se aceptaría la adjudicación por los valores indicados de uno cualquiera de los dos inmuebles, adjudicándose usted el otro. En otro caso, procedería la venta a tercero con reparto del precio". Ante expresiones y palabras claras y nítidas habrá que estar a lo que en ellas se precisa y expresa, y en el presente caso la palabra "aceptaría" expresa la acción futura y posible, por lo tanto estamos ante la enunciación de un propósito, y no ante un verdadero compromiso. Lo que D. Gumersindo realiza es una propuesta de solución, y así es entendida por D. Íñigo , según la lectura literal de las palabras que utiliza en su contestación mediante carta de 10/4/08, cuando afirma "tengo que informarte que D. Íñigo propone la siguiente solución: Que, de las opciones que planteas, mi cliente, Don Íñigo acepta la valoración de las fincas y opta por adjudicarse la CALLE000 , NUM000 , para que su hermano se adjudique la CALLE001 , NUM001 ", por tanto, D. Íñigo contesta a D. Gumersindo , "proponiéndole como solución adjudicarse uno de los inmuebles". Ha utilizado el término "propuesta", porque es lo que realiza: una propuesta. Este término es fiel reflejo de la voluntad de D. Íñigo , la de proponer a su hermano una solución, de entre las previamente propuestas por aquél, y espera una contestación. En definitiva, las cartas enviadas por las partes de 8 y 10 de abril de 2008, demuestran que éstas se encuentran en fase de negociación, y por ello se enuncian propósitos, faltando el requisito fundamental cual es la voluntad inequívoca de obligarse, faltando el elemento esencial el consentimiento vinculante, de ahí la infracción del Art. 1.281 del CC , por error en la valoración de la prueba documental, y lo dispuesto en el artículo 1.261 y 1.262 del CC . Así mismo, existe error en la valoración del documento núm. 11 de la demanda, y 1 y 3 de la contestación a la reconvención, cuando dicen "que no se acepta la solución propuesta" y, más adelante, en dicha carta "La solución que se propone por mi cliente Don Gumersindo , es la adjudicación bien a D. Íñigo o bien a D. Gumersindo de ambos inmuebles, compensando económicamente al otro". Esta carta de D. Gumersindo , que contiene la tercera propuesta que éste efectúa, es contestada por D. Íñigo por otra de 16/5/08, que dice "Siguiendo instrucciones de mi cliente, (...), manifestando la nueva aceptación de la propuesta, por la que mi cliente Íñigo se adjudica ambas propiedades". Si hubiera concurrido una voluntad obligacional en las cartas de 8 y 10 de abril de 2008, Don Íñigo habría rechazado en esta carta de 16/5/08 la nueva propuesta de Don Gumersindo , y habría exigido a éste el cumplimiento del "supuesto acuerdo" (adjudicación a D. Íñigo de C/ CALLE000 y a D. Gumersindo de C/ CALLE001 ). Lo cierto es que a fecha 16/5/08 cuando D. Íñigo hace su propuesta alternativa, ya había sido presentada el 12/5/08 la presente demanda por D. Gumersindo , y ello al haber transcurrido el plazo contenido en la carta de 21/4/08, sin haber recibido contestación por parte de Don Íñigo . Concluye que no ha existido acuerdo entre las partes para la extinción del proindiviso de los dos bienes inmuebles en común, sitos en la C/ CALLE000 n° NUM000 , y en la C/ CALLE001 n° NUM001 , en la localidad de Torrequemada, y sí tratos preliminares.

4º) Error en la valoración de la prueba de interrogatorio de Don Íñigo . Se dice hoy que en la primera Sentencia se valoró por el Juzgador el resultado de la prueba de interrogatorio de las partes de forma testimonial, y a mayor abundamiento, según se manifiesta ahora en esta nueva Sentencia, pero lo cierto es que según consta escrito en primera Sentencia, "A la vista de lo manifestado en la vista por su mandatario y las numerosas contradicciones en las que incurrió, no nos cabe ya la menor duda de cuál era su voluntad. "Ahora, en la segunda sentencia, se nos dice que "En esta nueva Sentencia la valoración no puede ser distinta, salvo en cuanto a la referencia al interrogatorio de las partes por irrelevantes, por lo que se suprime" discrepando el apelante de dicha valoración, pues entiende que su declaración sí es relevante, pues cuando se le pregunta sobre el burofax de 16/5/2008 cuando iba a comparecer a la firma notarial, sabe el contenido exacto de lo que se iba afirmar, dice que "la propuesta que me hizo mi hermano de adjudicarme las dos cosas". A la pregunta de su Letrado, refiriéndose a la adjudicación de ambos inmuebles, preguntado por qué aceptó la segunda propuesta, manifiesta que "porque me interesaba, ya que no me admitió la primera fui a por la segunda". La elección de una propuesta determinada la realiza el Juzgador de instancia, quien decide que la propuesta contenida en la carta de 8/4/08 es la vinculante, al margen y contrariamente a la voluntad de las partes. Termina solicitando la revocación de la resolución recurrida, la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente el contenido de la cartas que se remitieron los letrados de ambas partes, con la única finalidad de extinguir el condominio que existe entre ambos hermanos respecto a los inmuebles sitos en la C/ CALLE000 n° NUM000 , y en la C/ CALLE001 n° NUM001 , en la localidad de Torrequemada, y la propia admisión de hechos, pues en el escrito de contestación a la demanda se muestra expresa conformidad con los cuatro primeros hechos descritos en la demanda.

Pues bien, como admiten las partes y acredita la escritura pública de fecha 26 de octubre de 2.005, actor y demandado son copropietarios por mitad y en proindiviso de los inmuebles sitos en la C/ CALLE000 n° NUM000 , y en la C/ CALLE001 n° NUM001 , en la localidad de Torrequemada, por haberlos heredado de sus padres. Con ocasión de la utilización conjunta de los inmuebles, en junio de 2.007 surge discrepancias entre las partes, manifestando el actor al demandado su voluntad de no continuar con el proindiviso, a cuyo efecto le remitió por burofax, a través de su Letrada, una carta de fecha 6 de julio de 2.007, de la que cabe destacar lo siguiente: Comienza refiriéndose al proindiviso sobre ambos inmuebles, las discrepancias que habían surgido en su utilización, y "ante el desacuerdo existente para el uso conjunto de la vivienda, se le propone proceder a la extinción de dicho proindiviso, ofreciéndole las posibilidades siguientes: bien adquirir Don Íñigo la mitad que pertenece a Don Gumersindo en cada uno de los inmuebles, bien que sea Don Gumersindo quien le compre a usted sus mitades, o bien, vendan ustedes a un tercero que pudiera estar interesado. Cualquiera de estas soluciones sería aceptada por Don Gumersindo , fijando el precio de los inmuebles por un tasador especializado". Finalmente, le propone mantener una reunión para tratar en profundidad y de manera personal el asunto, en aras a lograr una solución consensuada.

La anterior carta fue contestada por el Letrado de Don Íñigo , manifestando, en lo que aquí interesa, que "siendo correctas las posibilidades que propone, existen también otra más, que es hacer la división horizontal del inmueble, pues al parecer hay dos plantas, cada una con accesos diferenciados, por lo que cada planta se podría asignar a un hermano, y serían elementos comunes la cochera o zona exterior de la vivienda". Termina diciendo que esta última solución sería del agrado de todos y su cliente desea llegar a un acuerdo lo antes posible.

Posteriormente, se procedió a la valoración de ambos inmuebles, y en fecha 8 de abril de 2.008, la letrada del actor remite una nueva carta al demandado, como último intento de alcanzar una solución extrajudicial y amistosa para la extinción del proindiviso. Le indica que "como dispone de un informe sobre la indivisibilidad del inmueble, la solución para el cese de la copropiedad pasa necesariamente por la adjudicación a cualquiera de ustedes compensando económicamente al otro copropietario, o bien la venta a un tercero con reparto del precio por mitad". Le informa que según la tasación el precio de la vivienda de la CALLE000 es de 40.000? y el precio del almacén de la CALLE001 es de 22.500?.

A continuación se "le requiere para que manifieste si opta por adjudicarse alguno de los inmuebles, o bien admite que se le adjudique alguno de ellos a mi mandante, con indemnización en función de los valores indicados. Por parte de mi mandante se aceptaría la adjudicación por los valores indicados de uno cualquiera de los dos inmuebles, adjudicándose usted el otro. En otro caso procedería la venta a tercero con reparto del precio". Finalmente, le dice que "dado lo infructuoso de las conversaciones mantenidas hasta el momento, le requiere para que en el plazo de cinco días manifieste, de forma fehaciente su decisión, pues transcurrido dicho plazo acudiría a los tribunales".

El demandado, a través de su letrado, contesta a la anterior, por otra carta de fecha 10 de abril de 2.008, en la que manifiesta: 1º) Que es cierto que llevan bastante tiempo con el tema, informado su cliente, y en aras a solucionar un tema que afecta a la familia, le informa que Don Íñigo propone la siguiente solución: "que de las opciones que planteas, Don Íñigo acepta la valoración de las fincas, y opta por adjudicarse la CALLE000 NUM000 , para que su hermano se adjudique la CALLE001 NUM001 , y compensaría económicamente en metálico por la diferencia de adjudicaciones. Que la anterior opción estamos en condiciones de elevarla a público lo antes posible, para acabar con éste tema."

La anterior oferta es rechazada por la letrada del actor, quien remite carta de fecha 21 de abril de 2.008, diciendo que "no se acepta por los graves hechos ocurridos el día 12 del mismo mes en la vivienda, y la solución que propone para evitar la acción judicial y la venta en pública subasta de ambos inmuebles es la adjudicación a uno u otro hermano de los dos bienes, compensando económicamente al otro. De no aceptarse esta propuesta, formularía demanda para la extinción de ambos proindivisos, solicitando la venta en pública subasta con reparto del precio entre los propietarios. Considera que si no es aceptada ésta última propuesta en el plazo de cinco días, entenderá que no es de su interés".

Como las partes no llegaron a un acuerdo, en fecha 12 de mayo de 2.008, Don Gumersindo interpuso demanda solicitando la extinción del condominio respecto a los dos inmuebles propiedad de actor y demandado, y como son indivisibles, que se proceda a su venta en subasta con participación de terceros y reparto del precio a partes iguales.

En fecha 15 de mayo de 2.008, el letrado de Don Íñigo remite una carta a la letrada del actor, informándole que había ejercitado su derecho de opción a la propuesta de Don Gumersindo , y en ejercicio del mismo se adjudicaba la CALLE000 NUM000 . Que como no existe acuerdo con las propuestas iniciales, pretendiendo ambas parte adjudicarse ambos inmuebles, "le requiere para que comparezca el día y hora señalados ante la Notaría indicada a los efectos de otorgar escritura pública de extinción de proindiviso, por la que Don Íñigo se adjudica la vivienda de la CALLE000 , NUM000 y Don Gumersindo el almacén de la CALLE001 , NUM001 , con las compensaciones económicas que se establezcan en función de la diferencia de precio asignado a los bienes, 40.000 y 22.000?, respectivamente. De forma alternativa, que Don Íñigo se adjudique ambos bienes, abonando a Don Gumersindo la cantidad de 62.000?".

El demandado se opone a la acción de extinción del condominio, alegando que no es procedente la venta en pública subasta porque las partes habían llegado a un acuerdo sobre la división de las fincas. A tal efecto, formula reconvención solicitando la extinción del condominio; la obligación de Don Gumersindo de firmar escritura pública en la que se adjudique a Don Íñigo el inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Torrequemada y a Don Gumersindo el inmueble sito en la CALLE001 , núm. NUM001 , compensando a este último mediante la entrega de 8.750?. De forma subsidiaria, y si se entendiera que ambos inmuebles deben ser adjudicados a uno solo de los hermanos, que se adjudiquen a Don Íñigo abonando a Don Gumersindo la cantidad de 31.250?.

TERCERO.- Sentado lo anterior, como se desprende de los distintos motivos, todos ellos giran en torno a dichos documentos, hasta el punto que realmente el recurso se reduce a dos motivos, uno, el error en la valoración e interpretación del contenido de dichos documentos, y otro, el error en la calificación del negocio jurídico que pudiera contener citados documentos.

Dice el demandado en su escrito de contestación, que del contenido de las cartas antes transcritas, se deduce que las partes llegaron a un acuerdo sobre la extinción del condominio de los dos inmuebles, existiendo una promesa de vender o comprar, existe conformidad en la cosa y en el precio, quedando el actor obligado a cumplir dicho acuerdo que, insistimos, califica como un contrato de promesa de venta o de compra, mientras que el actor reconvenido niega la realidad de tal acuerdo, encuadrando el contenido de las cartas remitidas por los letrados de una y otra parte dentro de las previas negociaciones tendentes a alcanzar un acuerdo sobre la extinción del condominio, y el Juzgador de instancia rechaza una y otra tesis, y estima que el contenido de las cartas encierra un contrato de opción de compra, condenando al demandado reconvenido a elevar a documento público el contrato por el que Don Íñigo se adjudica el inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 y Don Gumersindo el inmueble sito en la CALLE001 , abonando el primero al segundo la cantidad de 8.750?.

CUARTO.- En el primer motivo se alega la indebida aplicación de las normas y jurisprudencia relativas al contrato de opción de compra, reiterando que el contenido de las cartas cruzadas entre los letrados de ambas partes, se trata de un supuesto de "tratos preliminares" que no constituyen contrato de opción de compra, existiendo error en la calificación jurídica.

Pues bien, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita en la reciente sentencia de 2 de junio de 2.009 , "en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no (SS. 24 octubre 1990; 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992 ) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima."

Solamente cuando se ejercita la opción de compra, aparece la compraventa; pero ésta no nace si, al no ejercitar la opción en el plazo previsto, queda caducada (STS de 11 abril 2000, STS de 14 noviembre 2000, STS de 22 diciembre 2005 ).

Además, la opción de compra se caracteriza porque el concedente o promitente se obligue a no vender a nadie la cosa prometida durante el plazo estipulado, pues a lo que se compromete aquél es a vender una cosa determinada al optante al recibir la declaración de voluntad de éste, de suerte que el concedente se obliga a tener la cosa disponible durante el plazo estipulado por si el optante ejerciera el derecho dentro del mismo (SSTS 11 de abril de 2000 y 29 de septiembre de 1993 ).

Otra de las características esenciales de la opción de compra es que no necesita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el concedente (STS de 11 de abril de 2008 ).

QUINTO.- Ciertamente, asiste razón a la parte apelante cuando niega que las partes hayan convenido un contrato de opción de compra, pues además de que así lo admiten ambos litigantes, en ningún momento el demandado dice que haya aceptado ningún contrato de opción de compra, es lo cierto que del contenido de las cartas cruzadas entre los letrados de las partes en ningún pasaje se habla de opción de compra, como no podía ser de otra forma, porque ambos son propietarios, aunque proindiviso, de los dos inmuebles.

Como hemos visto, ante el desacuerdo existente para el uso conjunto de la vivienda, el actor propone proceder a la extinción de dicho proindiviso, ofreciéndole al demandados las posibilidades siguientes: bien adquirir Don Íñigo la mitad que pertenece a Don Gumersindo en cada uno de los inmuebles, bien que sea Don Gumersindo quien le compre a usted sus mitades, o bien, vendan ustedes a un tercero que pudiera estar interesado. Cualquiera de estas soluciones sería aceptada por Don Gumersindo , fijando el precio de los inmuebles por un tasador especializado. Finalmente, le propone mantener una reunión, en aras a lograr una solución consensuada. Hasta aquí no hay contrato ni acuerdo de clase alguna.

La anterior propuesta fue contestada por el Letrado de Don Íñigo , manifestando que siendo correctas las posibilidades que propone, existe también otra más, que es hacer la división horizontal del inmueble, y que esta última solución sería del agrado de todos y su cliente desea llegar a un acuerdo lo antes posible. Como vemos, el demandado, aunque estima correctas las tres posibilidades, propone una cuarta como es la división horizontal del inmueble, que además la considera más adecuada. Hasta aquí no hay contrato ni acuerdo de clase alguna.

Posteriormente, en fecha 8 de abril de 2.008, la letrada del actor remite una nueva carta al demandado, como último intento de alcanzar una solución extrajudicial y amistosa para la extinción del proindiviso. Y ahora, como dispone de un informe sobre la indivisibilidad del inmueble, le dice que la solución para el cese de la copropiedad pasa necesariamente por la adjudicación a cualquiera de ustedes compensando económicamente al otro copropietario, o bien la venta a un tercero con reparto del precio por mitad, de manera que propone dos soluciones para la extinción del proindiviso.

En la misma carta la letrada del actor requiere al demandado para que manifieste si opta por adjudicarse alguno de los inmuebles, o bien admite que se le adjudique alguno de ellos a mi mandante, con indemnización en función de los valores indicados. El actor aceptaría la adjudicación por los valores indicados de uno cualquiera de los dos inmuebles, adjudicándose el otro el demandado, y en otro caso procedería la venta a tercero con reparto del precio. Finalmente, le dice que dado lo infructuoso de las conversaciones mantenidas hasta el momento, le requiere para que en el plazo de cinco días manifieste, de forma fehaciente su decisión. Hasta aquí no hay contrato ni acuerdo de clase alguna. La palabra optar que utiliza es para que se pronuncie sobre una u otra de las soluciones posibles, pero no como referencia a un contrato de opción de compra.

La anterior carta fue contestada por el letrado del demandado en la que manifiesta, tras reconocer que llevan bastante tiempo buscando solución, que Don Íñigo propone la siguiente solución: que de las opciones que planteas, Don Íñigo acepta la valoración de las fincas, y opta por adjudicarse la CALLE000 NUM000 , para que su hermano se adjudique la CALLE001 NUM001 , y compensaría económicamente en metálico por la diferencia de adjudicaciones. Que la anterior opción estamos en condiciones de elevarla a público lo antes posible, para acabar con este tema. Hasta aquí no hay contrato ni acuerdo de clase alguna, antes al contrario, el letrado del demandado propone otra solución distinta.

La anterior propuesta es rechazada por la letrada del actor, en carta de fecha 21 de abril de 2.008, diciendo expresamente que no se acepta por los graves hechos ocurridos el día 12 del mismo mes en la vivienda, y para evitar la acción judicial de venta en pública subasta de ambos inmuebles, propone la adjudicación a uno u otro hermano de los dos bienes, compensando económicamente al otro. Termina con un ultimátum, que, de no aceptarse esta propuesta, formularía demanda para la extinción de ambos proindivisos, solicitando la venta en pública subasta con reparto del precio entre los propietarios. Hasta aquí no hay contrato ni acuerdo de clase alguna, simples propuestas de los letrados de las partes con la única finalidad de extinguir el condominio de forma amistosa, pues no se olvide que se trata de dos hermanos, y evitar la acción judicial con la posibilidad que se adjudique un tercero los bienes.

Como las partes no llegaron a un acuerdo, en fecha 12 de mayo de 2.008, Don Gumersindo interpuso demanda solicitando la extinción del condominio.

En fecha 15 de mayo de 2.008, el letrado de Don Íñigo remite una carta a la letrada del actor, informándole que había ejercitado su derecho de opción a la propuesta de Don Gumersindo , y en ejercicio del mismo se adjudicaba la CALLE000 NUM000 , y como no existe acuerdo con las propuestas iniciales, pretendiendo ambas partes adjudicarse ambos inmuebles, le requiere para que comparezca ante la Notaría indicada a los efectos de otorgar escritura pública de extinción de proindiviso, por la que Don Íñigo se adjudica la vivienda de la CALLE000 , NUM000 y Don Gumersindo el almacén de la CALLE001 , NUM001 , con las compensaciones económicas que se establezcan en función de la diferencia de precio.

Pero ni siquiera en esto está de acuerdo el propio demandado, pues su letrado termina diciendo que, de forma alternativa, Don Íñigo se adjudique ambos bienes, abonando a Don Gumersindo la cantidad de 62.000?. Hasta aquí no hay contrato ni acuerdo de clase alguna.

Como fácilmente se infiere de las diversas actuaciones de los letrados de una y otra parte, intentaron llegar a una solución extrajudicial valorando las distintas posibilidades para evitar el litigio, pero dicho acuerdo no se consiguió, pues el demandado nunca aceptó las distintas posibilidades propuestas por el letrado del actor, ni éste tampoco aceptó las distintas propuestas efectuada por el letrado del demandado.

Se estiman los dos primeros motivos.

SEXTO.- El otro motivo principal se refiere al error en la valoración de la prueba documental e interrogatorio del demandado, así como a la infracción de los Arts. 404, 1.261,1.262, 1.281 y 1.282, todos ellos del Código Civil .

Este motivo queda contestado en los anteriores fundamentos jurídicos, pues, como hemos visto, existe error en la valoración del contenido de las cartas cruzadas entre los letrados de las partes, y, al no haber llegado las partes a ningún acuerdo sobre la extinción del condominio, no se puede hablar ni de contrato de opción de compra ni de promesa de venta, ni de ningún otro contrato, pues no concurre ninguno de los elementos esenciales a cualquier contrato establecidos en el Art. 1.261 y concordantes del Código Civil .

Finalmente, además de la prueba documental, el demandado muestra su conformidad con los cuatro primeros hechos de la demanda, lo que acredita la realidad del condominio sobre ambos inmuebles y la indivisibilidad de los mismos, de manera que, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 400, 401 y 404 del Código Civil , procede declarar la extinción del condominio mediante la venta de los bienes en pública subasta con admisión de licitadores extraños.

En definitiva, se estima la demanda y se desestima la reconvención.

SEPTIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen al demandado y reconviniente, al estimarse la pretensión de la demanda y desestimarse la reconvención, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gumersindo contra la sentencia núm. 177/09, de fecha 17 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres en autos de Juicio Ordinario núm. 311/08, de los que este rollo dimana, y, en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución que se deja sin efecto, y en su lugar:

a) Estimamos la demanda y declaramos la extinción del condominio existente sobre los inmuebles sitos en CALLE000 , NUM000 y CALLE001 , NUM001 de la localidad de Torrequemada, y, siendo las fincas indivisibles, se procederá a su venta en publica subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio obtenido entre las partes según su proporción.

b) Desestimamos la demanda reconvencional formulada por Don Íñigo contra Don Gumersindo , absolviendo a éste de la pretensión en su contra deducida.

c) Las costas de la instancia se imponen al demandado y reconviniente, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.