Sentencia Civil Nº 109/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 484/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

SANTANDER

SENTENCIA: 00109/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTANDER ROLLO NUM. 484/09

Sección Cuarta

S E N T E N C I A NUM. 109/10

Ilma. Sra. Presidente

Doña María José Arroyo García

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Marcial Helguera Martínez

Don Joaquín Tafur López de Lemus

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En la Ciudad de Santander, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander los presentes Autos de juicio Verbal 24/09, Rollo de Sala núm. 484/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de San Vicente de la Barquera.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante el AYUNTAMIENTO DE POTES, representado por la Procuradora Sra. Torralbo Quintana, y defendido por el Letrado D. Jaime Lecubarri Arias; y parte apelada Dª Milagrosa y D. Bernabe , representados por la Procuradora Sra. Dapena Fernández, y defendidos por el Letrado D. José López Martinez.

Es ponente de ésta resolución la Ilma. Sra. Dª María José Arroyo García.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de San Vicente de la Barquera , y en los autos ya referidos, se dictó en fecha 14 de abril de 2009, Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Mª TERESA ABASCAL PORTILLA, en nombre y representación de doña Milagrosa y don Bernabe ; contra AYUNTAMIENTO DE POTES DEBO DECLARAR Y DECLARO: Que la propiedad de los actores no linda con un camino público propiedad del Ayuntamiento sino con una senda peonil, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO, al expresado demandado a estar y pasar por ésta declaración, así como a abstenerse de arrogarse derecho alguno sobre la senda peonil de paso o sobre los terrenos de los actores, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en este juicio.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia, e impugnado por la parte apelada. Llegados los autos a la Audiencia Provincial, y turnados a esta Sección Cuarta, se señaló para deliberación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación legal del Ayuntamiento de Potes se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente las pretensiones de la demanda.

El primer motivo de oposición alude a la vulneración del art. 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referente a la admisión de prueba pericial. El art. 336 de la Ley procesal establece: 1." Los dictámenes de que los litigantes dispongan elaborados por peritos por ella designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 337 de la presente ley ". El artículo 337 de la Ley Enjuiciamiento Civil establece: "1. Si no les fuere posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ella designados junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar para su traslado a la otra parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal". De dichos artículos resulta que la parte que pretenda valerse de informes periciales debe aportarlos con la demanda o contestación y sólo en el caso de que no pueda obtenerlos para su aportación en dicho momento procesal puede aportarlos después, consignando en la demanda o contestación su intención de servirse de dichos dictámenes, y aportando los mismos antes de la audiencia previa o antes de la vista en el juicio verbal. En el caso de autos consta documentalmente que la parte actora conoció la existencia de sentencia firme que ordena el derribo del muro de cierre de sus fincas, con tiempo suficiente para haber obtenido el dictamen pericial antes de la presentación de la demanda. Los hoy actores promovieron incidente de nulidad de actuaciones por no haber sido llamados al procedimiento Contencioso-Administrativo; igualmente el Ayuntamiento les notificó la orden de derribo y por su incumplimiento les impusieron multas coercitivas.

SEGUNDO: Entrando a conocer del fondo del asunto debe precisarse la acción ejercitada. La parte actora con base en el art. 348 del Código Civil , declaración de propiedad, solicita en el Suplico de la demanda: 1- se declare que la propiedad de mis representados no linda con camino público propiedad del Ayuntamiento sino con senda peonil. 2- Se declare que el muro que el Ayuntamiento pretende derribar se encuentra enclavado sobre el terreno propiedad de mis representados siendo contrario a la verdad que dicho muro se encuentra sobre un camino público del Ayuntamiento. Dicha pretensión fue desestimada en la sentencia y no es impugnada. 3- Se solicita que se condene al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por las precedentes declaraciones y se condene a que en lo sucesivo se abstenga de arrogarse derecho alguno sobre la senda peonil de paso o sobre los terrenos de mis representados, así como se condene a poner de manifiesto ante los juzgados y tribunales y el resto de vecinos que carece de todo título en la concreta zona discutida.

Son los pedimentos 1º y 3º estimados en la sentencia los que procede analizar en la presente instancia.

En cuanto a la petición de que se declare que las fincas de los actores no lindan con camino público sino con senda peonil. Por la prueba documental, certificación del Registro de la Propiedad, queda acreditado que las fincas de los actores lindan con senda peonil. En la certificación del Ayuntamiento de fecha 1 de agosto de 2005 se hace constar que en el plano catastral de esa fecha no figuraba camino alguno entre las fincas nº NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 . No se aporta por la parte demandada, ahora recurrente, documento o título que acredite el carácter de público de la zona discutida. Ni la licencia de obra ni el Plan General de Ordenación son títulos acreditativos del dominio público de un terreno determinado. El artículo 339 del Código Civil establece que son bienes de dominio público los destinados a uso público, como los caminos. No se ha acreditado el uso público de la senda, prueba que incumbía al Ayuntamiento que es quien se opone a la demanda sosteniendo el carácter público del camino. La sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-Administrativo tampoco acredita el carácter público de la senda, así dice en su fundamento de derecho décimo:" por los que se refiere al camino público.... Debe significarse que no consta, de modo claro e inequívoco, no ya el camino, que ya figuraba en el acto de concesión de licencia, sino su condición de público. El derribo del muro no se acuerda por invadir camino público sino por la insubsanable ilegalidad en sus características constructivas y la obligación de respetar el Plan General de Planeamiento y la licencia de obra, así consta en la sentencia. Una valoración conjunta de la prueba permite a la Sala concluir que la finca de los actores linda con senda peonil, pero no puede calificarse la misma ni como de uso privativo ni como camino público por falta de prueba. La parte actora dice que dicha senda peonil era una servidumbre a favor de todas las fincas allí existentes, pero no aporta prueba alguna. Ni en su escritura figura la existencia de servidumbre ni se aporta las escrituras de las otras fincas colindantes que describa la existencia de una servidumbre. Tampoco el Ayuntamiento aporta título de propiedad de camino público o expediente de expropiación para construir un camino público. El testigo Sr. Jose Pablo declara que existía un camino para carros y después una senda peatonal. Igualmente queda acreditado en autos que la senda con la que limita la finca de la actora era peonil, así se describe en el título y se declara por los testigos. Una senda peonil tiene una anchura máxima de 2 metros, anchura suficiente para pasar las personas pero no los carros, el testigo dice que el carro tenía que dejarlo y pasar por dicha senda andando. La primera petición de la demanda debe estimarse parcialmente y declarar que la finca de los actores linda con senda peonil.

TERCERO: Respecto a la tercera petición del suplico de la demanda: que se condene al Ayuntamiento a estar y pasar por dicha declaración, y a que se abstenga de arrogarse derecho alguno sobre la senda peonil o de paso sobre los terrenos de mi representada, y que se les condene a poner de manifiesto a los juzgados y tribunales y ante el resto de vecinos que carece de todo título en la zona discutida. Quien ejercita la acción declarativa de domino es la actora no el Ayuntamiento que no formuló reconvención. Como se ha dicho, en el Fundamento de Derecho anterior, no se ha acreditado en autos si la senda peonil tiene carácter privado o público, por tanto, si la parte actora no ha acreditado que dicha senda sea de su propiedad, carece de legitimación para pedir que se condene al Ayuntamiento a que se abstenga de arrogarse derecho alguno sobre la senda peonil. Respecto a la petición de condena al Ayuntamiento, para que se abstenga de arrogarse derecho de paso sobre los terrenos propiedad de la actora, tampoco puede estimarse, al no constar acreditado que el Ayuntamiento se arrogue dicho derecho sobre parte del terreno propiedad de la actora. Por último esta Sala no puede pronunciarse sobre la petición de condena al Ayuntamiento a hacer valer ante los tribunales y demás vecinos que carece de título en la zona concreta discutida, con dicha pretensión la actora pretende dejar sin efecto una sentencia firme dictada en el orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, y este tribunal carece de competencia para ello. A ello debe añadirse que no es el Ayuntamiento el que ejercita acción declarativa de dominio sino la actora y, como se ha dicho, no ha probado el carácter privativo de la senda peonil. Lo único probado es que su finca linda con dicha senda.

CUARTO: Conforme al art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Potes contra la sentencia dictada en procedimiento Verbal nº 24/09 del Juzgado de 1ª instancia de San Vicente de la Barquera y con revocación de la misma procede estimar parcialmente la demanda y declarar que la finca propiedad de la parte actora linda al frente con senda peonil, desestimando el resto de pretensiones de la demanda. Sin hacer imposición de las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.