Sentencia Civil Nº 109/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 100/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00109/2010

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2010 0100109

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 100/2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 995/2009

RECURRENTE: CAMPUS EMPRESARIAL ALCARREÑO, S.L.

Procurador/a: PILAR ORTIZ LARRIBA

Letrado/a: CESAR ESPERT RODRIGUEZ

RECURRIDO/A: Zulima , Blas

Procurador/a: FRANCISCA ROMAN GOMEZ, FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Letrado/a: ANA ISABEL MORALES PARRA, ANA ISABEL MORALES PARRA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 109/10

En Guadalajara, a diecinueve de mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 995/2009, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 100/2010, en los que aparece como parte apelante CAMPUS EMPRESARIAL ALCARREÑO, S.L. representado por la Procuradora Dª PILAR ORTIZ LARRIBA, y asistido por el Letrado D. CESAR ESPERT RODRIGUEZ, y como parte apelada Dª Zulima , y D. Blas representados por la Procurador Dª FRANCISCA ROMÁN GÓMEZ, y asistidos por la Letrada Dª ANA ISABEL MORALES PARRA, sobre acción de cumplimiento de contrato de compraventa, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 29 de diciembre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Pilar Ortiz Larriba, en nombre y representación de Campus Empresarial Alcarreño S.L. contra Blas y Zulima , debo absolver a estos de las pretensiones ejercitadas en su contra. Se imponen expresamente las costas a la parte actora".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CAMPUS EMPRESARIAL ALCARREÑO S.L., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 18 de mayo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los acertados fundamentos de la resolución apelada.

La juzgadora de procedencia, de una forma exhaustiva y pormenorizada describe en los primeros fundamentos de la resolución apelada las pretensiones de las partes, la naturaleza del contrato que las liga y las obligaciones que a cada una de ellas incumbía en mérito a aquella ligazón, abordando, en el fundamento de derecho sexto, la determinación del objeto de la compraventa que había de ser entregado por la promotora ahora apelante. A partir de la prueba practicada concluye que si bien es cierto que en el contrato firmado por las partes se utiliza la expresión "despacho profesional", igualmente se aclara que éste es del tipo loft, siendo vinculado a un folleto publicitario donde el loft que define es el destinado como espacio habitable, donde se incluyen una memoria de calidades con una cocina totalmente equipada y unos diseños como espacio susceptible de ser utilizado como vivienda y no como despacho de oficina ( independientemente de su calificación ), concluyendo en su consecuencia la resolución impugnada que la demandante no está en condiciones legal ni administrativamente, de poder realizar la entrega del inmueble con dichas características, siempre que se mantenga la calificación de los inmuebles vendidos como de uso terciario que es para el que se obtuvo la correspondiente licencia de primera ocupación. En mérito a lo anterior, desestima la demanda siendo frente a dicho pronunciamiento contra el que se alza la promotora demandante a través de los distintos motivos que integran su recurso de apelación. La demandada interesa por el contrario la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación que nos compete examinar y bajo la alegación de error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217.2º de la ley procesal civil, se desgranan diversas alegaciones que merecen examen y resolución individualizada en esta alzada.

Se dice en primer lugar que el objeto adquirido por los demandados disponía de una cocina totalmente equipada tal como lo acredita el Acta Notarial de presencia fechada a 17 de junio del año 2.009. Aduce el recurrente que a ello no obsta que el Ayuntamiento haya exigido la eliminación de las instalaciones de carácter residencial, puesto que no deben confundirse las exigencias administrativas para "conceder la licencia de primera ocupación con el destino que los propietarios quieran dar a sus inmuebles". Es decir, continua el recurrente "que el Ayuntamiento impida la instalación de una cocina para el otorgamiento de una licencia no es obstáculo para que, una vez obtenida la licencia, cada propietario haga con su inmueble lo que considere oportuno, como es la instalación de una cocina". La alegación se desestima. Consta sobradamente acreditado ( véase al efecto el informe obrante al folio 474 de las actuaciones ), que el Ayuntamiento exigió la anulación de cualquier instalación de uso residencial tales como corrientes de hornos o de campanas extractoras, instalaciones de fontanería, desagües de lavadora o lavavajillas, salidas de humo de cocina, etc. Igualmente ha resultado probado ( folio 479 ), que la promotora procedió a la modificación de los planos eliminando cualquier referencia al uso residencial siendo sin embargo que tras la visita de inspección ( folio 486 ), por el arquitecto técnico municipal se pone de manifiesto que no ha podido comprobarse si se han desmontado todas las instalaciones de uso residencial puesto que se observa que recientemente habían sido tapadas algunas de las instalaciones como enchufes y tomas de agua, apreciándose pequeñas reparaciones en la tabiquería que pueden coincidir con el tamaño de los enchufes y tomas de agua, de suerte que probablemente tales instalaciones permanezcan ocultas en la tabiquería. Llegados a este punto y a la vista de las alegaciones del recurrente y del resultado de la prueba, lo que parece insinuarse en el recurso es que se han cumplido aparentemente las exigencias administrativas para obtener la licencia, facilitando que después los compradores procedan a la instalación de una cocina. Esto es, se invita al incumplimiento de la legalidad en términos tales que no pueden ser admitidos por un Tribunal de Justicia. Coincidimos con la juzgadora de procedencia en que para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la vendedora, no bastaba con que entregara efectivamente una cocina totalmente equipada, sino que, además, tal entrega debía producirse con el pertinente respaldo legal o, lo que es lo mismo, resultaba imprescindible que la licencia de primera ocupación comprendiera el elemento que de hecho le era proporcionado al comprador por la vendedora, circunstancia ésta, se insiste, que no se ha producido al exigir la Autoridad Municipal, reiteradamente, la eliminación de todo vestigio de uso residencial del objeto litigioso. En su consecuencia y con independencia de que la cocina existiera o no materialmente al tiempo del inicio del litigio que ahora nos ocupa ( el acta notarial es anterior temporalmente a la inspección del técnico municipal ), de lo que no cabe duda es de que los compradores no disponen de autorización administrativa para destinar el objeto adquirido a uso residencial, con lo cual decae este primer alegato impugnatorio.

En la segunda de las alegaciones, sostiene la recurrente que el despacho profesional no se vendió como vivienda a los demandados. En el desarrollo del motivo se vierten diversas argumentaciones que ya fueron valoradas previamente por la juzgadora de procedencia no impidiéndole sin embargo concluir, conclusión que se comparte en esta alzada, que lo vendido a los demandados fue un espacio susceptible de ser utilizado como vivienda y no como despacho de oficina con independencia de su denominación en el contrato. Debemos recordar al respecto que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho. Más arriba hemos señalado que la juzgadora de instancia ha valorado las alegaciones que se reproducen en esta alzada y los medios de prueba que los respaldan y ha concluido, a partir de otras probanzas igualmente obrantes en autos, que lo vendido fue un espacio para vivir, conclusión que no puede en modo alguno reputarse ilógica, arbitraria o sin respaldo en la prueba practicada. Así, se razona con argumentos que permanecen incólumes en esta alzada, que se entregó a los compradores una memoria de calidades en la que constaba que el objeto vendido estaba dotado de una cocina equipada con frigorífico, vitrocerámica, campana, horno, lavadora-secadora, muebles altillos y bajos, uniéndose al contrato como anexo una aceptación del presupuesto para el amueblamiento de la cocina para despacho profesional, cuyo precio estaba incluido en el precio total. Además de lo anterior, la venta del inmueble fue acompañada de un folleto publicitario del que indubitadamente se concluye la idea de utilizar un espacio inicialmente industrial adaptándolo como residencia, siendo que los diseños que incorpora evidencian el carácter habitable del espacio transmitido en cuanto incluyen cocina, dormitorio y salón, sin referencia alguna al uso industrial o profesional, resultando en definitiva la misiva remitida con fecha 8 de febrero del año 2008 por la promotora a los compradores, señalando que va a gestionar el alquiler de alguna de las unidades amuebladas, ofertándoles el mobiliario por si era de su interés adquirirlo, con coincidencia de los muebles descritos con los que aparecen en el folleto publicitario, una muestra más de la conclusión obtenida en la instancia. Se afirma por la recurrente que no consta que la venta del inmueble fuera precedida y acompañada de un folleto publicitario, ni que el hecho de que la promotora amueble los despachos piloto resulte indicativo de que se esté vendiendo una vivienda. Frente a ello hemos de señalar como acertadamente se razona en la instancia, que la circunstancia de que los compradores dispusieran del folleto, es demostrativa de que les fue proporcionado por la vendedora y, además, el hecho de amueblar los despachos es también indicativa del uso vividero que se estaba ofreciendo a los compradores. Diremos para concluir con el examen de este alegato, que el hecho de que lo efectivamente vendido era un espacio "vividero", lo evidencia el propio proyecto presentado y construcción realizada por la demandante que hubieron de ser corregidos, a instancias del Ayuntamiento, para eliminar formal y materialmente, cualquier referencia o vestigio de un uso residencial de lo vendido. Por todo lo anterior en su conjunto considerado, pese a que el objeto de la compraventa se describa en el contrato como despacho profesional, la prueba practicada demuestra que la apelante vendía y los apelados compraban un espacio destinado a vivienda que finalmente, por las razones que más arriba hemos indicado, no ha obtenido la preceptiva autorización municipal a través de una licencia de primera ocupación para inmueble destinado a vivienda.

Estudiaremos conjuntamente, para su desestimación, las alegaciones contenidas en los apartados C, D, E y F de este primer motivo del recurso. Se afirma en primer lugar que la demandante cumplió sus obligaciones contractuales, entendiendo la recurrente que dicho cumplimiento tuvo lugar con la entrega del despacho profesional, alegación ésta que se encuentra abocada al fracaso pues ya se ha dicho que el objeto vendido no era un despacho profesional sino un espacio vividero, objeto éste que no ha sido entregado por la actora. Resulta irrelevante en los términos que ha quedado planteado el litigio, que la apelante aceptara o no el desistimiento unilateral del contrato pretendido por los demandados, puesto que frente a la acción de cumplimiento que se ejercita en la demanda, lo que se opone por los demandados y se acoge en la instancia (estimamos que acertadamente), es la excepción de incumplimiento de la actora que la priva de legitimación para accionar en esta litis. No se trata, como parece pretender el recurrente, de que con la modificación del proyecto de fecha 16 de julio del año 2008 se hayan incumplido o no las obligaciones contractuales por la demandante, de lo que se trata es de que dicha modificación respondió a las exigencias impuestas por la Autoridad Municipal en lo tocante al uso del espacio vendido como residencial, siendo que con dicha modificación habilitante de la concesión de la licencia municipal de primera ocupación, de lo que se está privando a los demandados es -"de iure"-, de la posibilidad de utilizar el espacio adquirido como vivienda. Finalmente respecto de la obligación de los apelados de abonar las cuotas satisfechas por la demandante en concepto de hipoteca y gastos de comunidad desde la puesta disposición, debe rectamente entenderse que dicha obligación tiene como presupuesto el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por la actora, cumplimiento éste que no ha tenido lugar. Por todo lo anterior en su conjunto considerado, debe ser desestimado este primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación se realizan diversas consideraciones relativas a que no se ha producido incumplimiento de sus obligaciones por la apelante; que no consta que los compradores adquirieran el despacho para utilizarlo como residencia, ni que la compraventa tuviera dicho destino; y en fin, la falta de interés de los compradores evidenciado por el desistimiento unilateral del contrato que se recoge en el documento 14 los aportados con la demanda. Comenzando por el incumplimiento de sus obligaciones por la vendedora, la Sentencia apelada considera que tal incumplimiento ha tenido lugar toda vez que el objeto entregado carece de autorización administrativa para ser utilizado como vivienda. Nos dice el TS en su Sentencia de fecha 20 de diciembre del año 2.006 que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente (Sentencias de 18 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, 24 de octubre de 1995, 17 de febrero y 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999, 6 de octubre de 2000 , etc.). Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (Sentencias de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad (Sentencias de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" (Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998 , entre otras). La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ". Llegados a este punto, convenimos con la instancia en que la falta de autorización administrativa para el uso del objeto adquirido como vivienda supone un incumplimiento esencial de sus obligaciones contractuales por la vendedora, que enerva la acción que se ejercita al amparo del artículo 1.124 del CC , y sin que a ello obste, como más arriba hemos explicado, si es que la instalación inicialmente realizada permanece tras la visita del técnico municipal, que efectivamente se haya instalado la cocina en el objeto entregado, pues lo relevante es lo que dicha instalación supone que no es otra cosa que la posibilidad de utilizar el espacio vendido como vivienda y esto no resulta factible por encontrarse proscrito por la normativa municipal el aprovechamiento residencial del objeto transmitido. Más arriba se ha razonado también que sí ha resultado probado que la finalidad de la compraventa fue el uso como vivienda del despacho adquirido. En lo atinente al interés, rectius, falta del mismo que se imputa a los compradores, apreciable, se afirma, por la circunstancia de no haber visitado la vivienda y haber desistido unilateralmente del contrato mostrándose dispuestos a perder el 50% de las cantidades entregadas a cuenta, señalar únicamente que dicha falta de interés, de entenderse concurrente, sería irrelevante a los fines del litigio si no fuera porque va acompañada en este caso de un incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la vendedora que habilita, dicho incumplimiento y no el mayor o menor interés de los compradores, la objeción acogida en la instancia frente a la acción de cumplimiento ejercitada en la demanda. Por todo lo anterior en su conjunto considerado, debe ser desestimado también este segundo motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- En tercer lugar se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 1281 del código civil . Estima la recurrente que si los términos del contrato resultan claros, habrá de estarse al sentido literal de sus cláusulas siendo el caso que lo pactado por las partes fue la adquisición de un despacho profesional, y no de una vivienda. Ahora bien, el propio artículo 1281 del código civil añade en su último párrafo que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas. En el caso examinado y como más arriba hemos señalado, existen indicios suficientes que nos permiten concluir que pese a la expresión literal contenida en el contrato, lo vendido por la actora y adquirido por los demandados era un espacio habitable. Resulta ociosa su nueva valoración, bastando únicamente que lo mencionemos, que tanto de la memoria de calidades, como del anexo del contrato, del folleto publicitario, incluso de la apreciación directa de lo existente en el piso piloto por parte de los compradores y, en fin, de la propia actuación de la vendedora finalmente corregida por la administración obligándola a modificar los planos y lo construido para evitar su uso residencial, de todo ello se decía, se infiere en esta alzada que no obstante lo que figura en el contrato, las partes quisieron vender y comprar un espacio para vivir.

También se afirma en el recurso (motivo cuarto del mismo) que se ha producido inaplicación errónea de la doctrina de los actos propios. Se hace referencia con ello a que la juzgadora de instancia no ha tomado en consideración la actitud previa de los compradores desistiendo unilateralmente del contrato (documento 14 de la demanda). Se sostiene por la recurrente que la actitud procesal de los demandados al no querer cumplir el contrato por supuesto incumplimiento de la parte actora, supone ir contra los previos actos consistentes en desistir del contrato asumiendo la pérdida económica que ello suponía. Los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que los actos propios sean vinculantes son que se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo, debiendo ser concluyentes y definitivos, siendo del todo necesario que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción (SS.T.S. de 16 de Febrero de 1988, 6 de Noviembre de 1990, 27 de Noviembre de 1991, 9 de Octubre de 1993 y 23 de Marzo y 4 de Octubre de 1994 , entre otras ). Sentado lo anterior, el hecho de que los demandados en su momento desistieran unilateralmente del contrato asumiendo las consecuencias del mismo (documento 14 de la demanda), desistimiento por cierto no aceptado por la vendedora ahora apelante, no implica que no puedan alegar en este procedimiento el incumplimiento contractual de la contraria, como circunstancia obstativa del éxito de la acción de cumplimiento que se ejercita en la demanda. Ciertamente aquel desistimiento, en tanto carecía de apoyo contractual, no facultaba a los compradores para apartarse del contrato en la forma que éstos pretendían dando lugar, de llevarlo a efecto, a un incumplimiento por su parte, mas lo anterior no impide que su conducta pueda reputarse justificada si se ha producido un incumplimiento previo de la contraria que es lo que en este litigio se invoca a través de la "exceptio no adimpleti contractus", ni esta alegación supone un "venire contra factum propium" pues desistimiento unilateral y excepción de incumplimiento no son incompatibles, ni aquel excluye a éste.

En el quinto y último de los motivos se tacha de incongruente el razonamiento contenido en el fundamento de derecho octavo de la sentencia apelada. El motivo se desestima. Decíamos en nuestra Sentencia de fecha 15 del julio del año 2.009 que "es reiterada la Jurisprudencia que declara que el principio de congruencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, y no una literal concordancia entre unos y otros; debiendo surgir, además, la incongruencia, no de los fundamentos de la sentencia, sino de su parte dispositiva en relación con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito (SSTS 1-7-1996,9-2-1998 y 25-7-2000 ); criterio el expuesto del que se ha hecho eco esta Sala, entre otras, en sentencias de 24-7-2002, 10-1-2002 y 17-2-2000 ; de manera que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, sin que se produzca cambio de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto por los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas (Ss.TS 7-12-1993, 1-4-1995, 13-5-1998), siendo igualmente constante la Jurisprudencia que señala que no adolece de incongruencia el pronunciamiento que, sin alterar el petitum ni la causa de pedir, se limita a entrar en puntos de hecho implícitos e inseparables de la cuestión planteada, decidiendo sobre lo alegado aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado por las partes (Ss.TS 25-6-1999, 19-5-1999-5-11-1997 ), no pudiendo desconocerse, por otro lado, la compatibilidad de la congruencia con el principio iura novit curia, puesto que la aplicación del Derecho incumbe al órgano judicial; doctrina que ha tenido reflejo en el art. 218.1 LEC en cuanto contempla la facultad del Tribunal de acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer y de resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". De lo antecedente resulta que mal puede ser incongruente la Sentencia apelada respecto de razonamientos, no de pronunciamientos que se contengan en su fallo. Por otra parte resulta que si bien el desistimiento unilateral salvo supuestos contados y siempre que quien pretende el cumplimiento o resolución haya a su vez cumplido, supondrá incumplimiento contractual de quien desiste, en el caso de autos concurre un previo incumplimiento de la vendedora que legitima la conducta de los compradores. El artículo 1.256 del Código Civil dispone que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". Es decir que la subsistencia y la ejecución de los derechos y las obligaciones nacidas de un contrato no pueden nunca quedar al arbitrio de una de las partes contratantes. De tal manera que, ante un negocio jurídico perfeccionado pero no agotado, al quedar pendiente de ejecución alguno de sus efectos jurídicos, la declaración unilateral de voluntad de una sola de las partes contratantes, por la que pone en conocimiento de la otra parte contratante que desiste de la relación jurídica nacida del contrato, no produce la extinción o resolución de esa relación jurídica, que continuará subsistente. Y si, como es lógico y normal, la parte contratante que ha hecho esa declaración unilateral de voluntad de desistimiento la hace efectiva y se aparta de la relación jurídica nacida con contrato, nos encontraríamos ante un incumplimiento obligacional que facultaría a la otra parte contratante para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato o la resolutoria de la relación jurídica nacida del mismo, así como, en ambos casos, la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado con el desistimiento unilateral de la otra parte contratante (artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ), todo ello siempre que a su vez, quien pretende el cumplimiento haya asumido las obligaciones que le incumben, cosa, se insiste hasta la saciedad, que no ha acontecido en el caso de autos con la vendedora ahora apelante. Lo que los demandados en su momento pretendieron fue apartarse del contrato con pérdida de parte de las cantidades entregadas a cuenta. Sin embargo lo que sostienen en este litigio es que la promotora no ha cumplido la relación obligatoria al entregar un objeto distinto del contratado. Resulta llamativo que se afirme en el recurso que el juzgado de instancia está entrando a conocer pretensiones que no han sido solicitadas por las partes en sus respectivos escritos rectores del procedimiento, con alusión al tantas veces repetido desistimiento unilateral, cuando la sentencia expresamente afirma (folio 579 las actuaciones) que "no habiéndose instado por la parte demandada que se declare la validez o no de tal resolución (se refiere al contenido del documento 14 de los aportados con la demanda) no procede entrar a conocer de ello, sin que los motivos alegados en aquel momento le puedan resultar vinculantes, más cuando son expresados de forma genérica, como se pretendía indicar por la parte actora, y sin que el hecho que se alegue al contestar la demanda la excepción de contrato no cumplido implique ir en contra de sus propios actos". Es decir la juzgadora está afirmando con rotundidad que no puede entrar a examinar el posible desistimiento unilateral que representa el documento 14 de la demanda, por no haber sido cuestión planteada por ninguna de las partes. Lo que sí aborda y entendemos que de forma procedente pues obstaría a la excepción de incumplimiento opuesta en la contestación, es si la oposición deducida en el presente procedimiento iba contra los propios actos representados por el previo desistimiento unilateral del contrato concluyendo, al igual que nosotros en esta alzada, que no.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado, desestimaremos este último motivo del recurso y confirmaremos la resolución recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la ley procesal civil, las costas de esta alzada se impondrán a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de diciembre del año 2009 dictada por el JPI Nº 2 de esta capital, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución apelada con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.