Sentencia Civil Nº 109/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1202/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00109/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1202/09

Autos nº: 726/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getafe

P. Apelante: D. Marcos

Procurador: D. JOSE Mª RICO MAESSO

P. Apelada: Dª Amalia

Procurador: Dª IRENE GUTIERREZ CARRILLO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 109

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 28 de enero de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 726/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getafe; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Marcos , representado por el Procurador D. JOSE Mª RICO MAESSO; y de otra, como parte apelada, Dª Amalia , representada por la Procuradora Dª IRENE GUTIERREZ CARRILLO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 3 de junio de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO íntegramente la solicitud de modificación de medidas de divorcio formulada por el Procurador D. FELIX GONZÁLEZ POMARES, en nombre y representación de D. Marcos , contra Dª Amalia , representado por el Procurador D. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA, debo absolver y absuelvo a Dª Amalia y a Elvira de los pedimentos contenidos en su contra, todo ello sin expresa condena en costas.

Así por esta mi Sentencia, de la que quedará oportuno testimonio en las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Marcos , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, pide que no se fije pensión de alimentos para la hija y no se conceda el uso del domicilio familiar a la esposa; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 20 de julio de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 25 de septiembre de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al recurrente a apelar la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, limitada la presente alzada a determinar si en el caso procede mantener o extinguir la pensión de alimentos de la hija, siguiendo el orden indicado, cabe decir que dispone el artículo 152 del Código Civil en su número tercero que: "cesará también la obligación de dar alimentos, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia." Al respecto es vieja doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo (vid: Sent. de 31 de diciembre de 1942) la que dice: "este artículo excluye del derecho a alimentos no sólo a los que de hecho ejerzan un oficio, profesión o industria, sino también a los que puedan ejercerlos, posibilidad que ha de entenderse no a la mera capacidad o habilitación subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias"; añadiendo de manera más somera la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 1960 que: "cesa la obligación de dar alimentos cuando el que los reclama está capacitado para realizar trabajos con cuyo producto pueda atender a sus necesidades."

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencia, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede estimar este motivo del recurso de apelación siendo lo procedente dar por extinguida la pensión de alimentos de la hija llamada Elvira y dentro de un proceso de patología matrimonial de sus padres; pues es hija mayor de edad; que conoce el mundo laboral; que según es de ver de su hoja de vida laboral lleva trabajando 11 meses y 18 días (folio 60) y que consta que actualmente está dada de alta en "Deportes Jualgo" de 27 de marzo de 2008 a 31 de marzo de 2009; percibiendo según nómina del folio 71 932,90 Ñ al mes; si bien consta al folio 72 carta de despido y se afirma que está en paro y percibe 600 Ñ al mes; igualmente dicha hija Elvira reconoce que ya no estudia y que le gustaría seguir estudiando; y, finalmente, en la testifical de su hermana Ainhoa se afirma que su hermana Elvira dejó de estudiar hace dos años. Se insiste, dentro de un proceso de patología matrimonial de sus padres, procede dar por extinguida la pensión de alimentos de la hija llamada Elvira al darse los presupuestos y requisitos indicados en la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial; citadas; y todo ello sin perjuicio, claro está, del derecho propio de dicha hija para entablar el pertinente proceso de alimentos por sí misma, por su plena capacidad jurídica y de obrar, y contra sus padres (litisconsorcio pasivo necesario), y si es que aún los precisa y puede acreditar su necesidad.

TERCERO.- Procede, en cambio, desestimar el segundo motivo planteado relativo al uso del domicilio familiar por cuanto el apelante no lo pide para sí; por estar el interés merecedor de protección preferente del lado del grupo más numeroso; y por cuanto, finalmente, nada impide la liquidación del bien o del régimen económico matrimonial.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398/2 de la L.E.C .; al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Marcos , representado por el Procurador D. JOSE Mª RICO MAESSO; contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Getafe ; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 726/08; seguido con Dª Amalia , representada por la Procuradora Dª IRENE GUTIERREZ CARRILLO; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de dar por extinguida, desde la fecha de la sentencia de instancia (3-6-2009 ), la pensión de alimentos de la hija llamada Elvira , y dentro de un proceso de patología matrimonial de sus padres; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a