Sentencia Civil Nº 109/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 324/2009 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00109/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 324/09.

t6

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 6/07.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Parte recurrente: Doña María Rosa

Procurador: Don Isidro Orquín Cedenilla

Letrado: Don Enrique Viejo

Parte recurrida: "IDEAS PARA DIRECTIVOS, S.L."

Procurador: Doña María del Carmen Madrid Sanz.

Letrado: Don Enrique Fisac Noblejas.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 109/2010

En Madrid, a 23 de abril de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 324/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2009, dictada en el proceso núm. 6/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandante Doña María Rosa , representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, y defendida por el Letrado D. Enrique Viejo, siendo apelada la entidad mercantil IDEAS PARA DIRECTIVOS, S.L., representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Madrid Sanz y defendida por el Letrado D. Enrique Fisac Noblejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 4 de diciembre de 2006 por la representación de Doña María Rosa contra la entidad mercantil IDEAS PARA DIRECTIVOS, S.L. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba la estimación de la demanda declarando la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la demandada celebrada el 25 de octubre de 2006 y, subsidiariamente, la anulación de todos los acuerdos adoptados en la misma con imposición de las costas del procedimiento a la demandada.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 26 de febrero de 2009 , cuyo fallo era el siguiente: " Desestimando la demanda interpuesta por Dª. María Rosa , representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y asistida del Letrado D. Alberto Fraguas Gutiérrez, contra IDEAS PARA DIRECTIVOS, S. L, representada por la Procuradora Dª. Carmen Madrid Sanz y asistida del Letrado D. Enrique Fisac Noblejas, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos en su contra deducidos en los presentes autos, con expresa imposición de costas a la parte actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 22 de abril de 2010 se celebró la deliberación y votación del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el presente recurso de apelación por la representación de la actora, Doña María Rosa , frente a la Sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda interpuesta a su instancia en solicitud de la declaración de nulidad de la Junta General Extraordinaria de la mercantil IDEAS PARA DIRECTIVOS, S.L. celebrada el 25 de octubre de 2006, en cuanto su constitución y celebración estaría viciada por falta de mención en la convocatoria de la posibilidad de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que habían de ser sometidos a la aprobación de la junta, así como el informe de gestión y, subsidiariamente, la anulación de todos los acuerdos adoptados en la misma.

La Sentencia dictada en primera instancia argumentó en esencia para adoptar su decisión desestimatoria que no se habría solicitado en ningún momento información y que le fuera denegado el derecho, además de que conocía perfectamente el derecho que le asistía en su condición de socio y administradora de la sociedad hasta el 27 de junio de 2005.

La apelante esgrime como argumento de su recurso el de la infracción de lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en cuanto a la necesaria mención en la convocatoria de la posibilidad de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, así como el informe de gestión, remitiéndose también a la Sentencia dictada por esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 5 de marzo de 2009 .

SEGUNDO.- Como ya ha manifestado este Tribunal en multitud de ocasiones (por todas la Sentencia de 5 de mayo de 2008 y la anteriormente referida), una primera puntualización a realizar es la relativa a la petición que se realiza con carácter principal en la demanda, la de que se declare la nulidad de la junta general de socios de la sociedad demandada por infracción de normas sobre constitución y celebración de las juntas, en el sentido de que las leyes societarias no prevén en precepto alguno la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general o un consejo de administración. Si se examinan los preceptos reguladores de estas acciones impugnatorias, concretamente los arts. 115 y siguientes y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los mismos se regula la impugnación de acuerdos "de las juntas" (art. 115 ) o acuerdos "del Consejo de administración" (art. 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Tal impugnación ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad (arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Son nulos los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad cuando son "contrarios a la ley" (art. 115.2 ).

Esta infracción legal determinante de la nulidad del acuerdo puede producirse respecto de normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales y en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración.

Pero la infracción legal puede también producirse respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día o, como suceden en el presente caso, la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios de una sociedad limitada a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto del orden del día de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales). Los demás acuerdos aprobados en la junta o en el consejo de administración que no estén relacionados con esa infracción del derecho de información no están afectados por el motivo de nulidad.

En otras ocasiones, la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado en la forma y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, art. 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado.

Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad "de la junta general" o "del consejo de administración", como también en ocasiones de solicita o incluso se acuerda en la sentencia la nulidad "de la convocatoria" de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es "la junta" o "el consejo", ni tampoco la "convocatoria", sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias.

Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica. La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. En tales casos, si se impugna la validez del consejo o de la junta en realidad lo que se está haciendo es impugnar la validez de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en dicho consejo o junta por la concurrencia de defectos extrínsecos relativos a la convocatoria, constitución o celebración de tal consejo o junta, y que afecta a todos los acuerdos adoptados.

En consecuencia, ha de considerarse que lo impugnado en la demanda fueron los acuerdos adoptados en la junta general de socios de la sociedad demandada de 25 de octubre de 2006 en base al motivo articulado en la demanda, esto es, por no haberse expresado en la convocatoria el derecho que tiene todo socio a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que habían de ser sometidos a la aprobación de la junta, así como el informe de gestión.

TERCERO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 86.1 de la LSRL , en la convocatoria de la Junta General para la aprobación de cuentas anuales se hará mención del derecho del socio a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas, habiendo quedado acreditado en autos -y así se admite en definitiva por la parte demandada- que en la convocatoria de la Junta General, en cuyo orden del día se incluía el examen y aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2004 y 2005, no se hacía constar el derecho al efecto establecido en el citado artículo 86.1 , haciéndose constar en la propia Junta por el representante de la actora la existencia de defectos en la convocatoria que determinarían la nulidad de la misma y de los acuerdos en ella adoptados. Finalmente, la Junta General fue celebrada el 25 de octubre de 2006, aprobándose los acuerdos incluidos en el orden del día.

Así pues, el examen del texto de la convocatoria de junta general de la entidad demandada para el día 25 de octubre de 2006 revela una palmaria infracción de lo previsto en el artículo 86.1 de la LSRL , que exige que en ella se haga mención al derecho del socio a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el de los auditores de cuentas. Se trata de un precepto de carácter imperativo, que debe ser observado de modo estricto y que no se llevó a efecto en la convocatoria objeto de litigio por lo que la infracción de la citada previsión legal resulta diáfana.

Por ello, como ya se contemplaba en nuestra Sentencia de 19 de mayo de 2009 en un supuesto similar, la entidad demandada no puede reprochar a la actora no haberse valido del derecho a información por la vía que contempla el artículo 51 de la LSRL , porque existe aquí, además, una infracción de otro precepto legal, que contempla el ofrecimiento específico que la sociedad tiene la obligación inexcusable de realizar, en términos muy concretos, en los supuestos de convocatorias de juntas que vayan referidas al examen y aprobación de cuentas anuales. La discusión no puede ceñirse, por tanto, al citado artículo 51 de la LSRL , como en el fondo subyace en la resolución recurrida, sino que debía abarcar la exigencia del artículo 86.1 de la LSRL , lo que supone constatar la infracción legal cometida, con antes se ha explicado.

En este sentido, como indica la STS de 29 julio de 2004 "el derecho de información es un derecho importantísimo y que debe ser interpretado ampliamente, y que, además, es un derecho esencial no sólo inderogable, sino asimismo irrenunciable, y que, desde luego, su desconocimiento acarrea ineludiblemente la nulidad de los acuerdos de la Junta en que, previo a su desarrollo, se haya denegado a cualquier socio la información solicitada. El derecho de información es un derecho instrumental del accionista. A través de él, el socio conoce la marcha de la gestión social y puede, en consecuencia, actuar en defensa de sus intereses". Además, y en relación con la concreta mención que a este derecho ha de contener la convocatoria de la Junta General, la STS de 13 de febrero de 2006 , establece las siguientes consideraciones: "1ª) La Ley 2/1995 exige que la convocatoria cumpla una serie de formalidades con la función empírica de posibilitar información al socio y, al fin, servir de medio de defensa de su derecho a asistir a las juntas generales, votar de modo consciente y reflexivo en ellas, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas. 2ª) En concreto, la convocatoria debe contener el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, como se ha dicho con el doble fin de que la emisión del voto vaya precedida de la necesaria reflexión y de que la buena fe de los socios que decidieron no asistir no se vea sorprendida por la inclusión de cuestiones no anunciadas (sentencias de 17 de mayo de 1995 y 12 de julio de 2005 ). ... 4ª) Si la junta tiene por objeto la aprobación de las cuentas anuales, el artículo 86.1 de la Ley 2/1995 exige la mención en la convocatoria del derecho de los socios a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que van a ser sometidos a la aprobación, así como el informe de gestión y, en su caso, el de los auditores de cuentas. Se trata de una mención exigida también con fines funcionales, en la medida en que está destinada a informar al socio de un derecho que la norma le concede y a expresar la disposición de la sociedad a facilitar su ejercicio. 5ª) Las referidas formalidades las eleva la Ley, con la fuerza que deriva de las normas de ius cogens, a la condición de exigencias inexcusables como garantías básicas de la regular constitución de la junta en cada caso y, por repercusión, como presupuesto de validez de los acuerdos en ella adoptados (sentencia de 9 de diciembre de 1999 ).

La naturaleza imperativa de dichas normas y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados han sido destacadas por la jurisprudencia para estas y otras sociedades capitalistas (sentencias de 31 de mayo de 1983, 17 de diciembre de 1986, 7 de abril de 1987, 5 de noviembre de 1987, 18 de diciembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 26 de enero de 1993, 15 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 2005 )".

En base a la indicada infracción legal se está por tanto en el caso de declarar la nulidad de los acuerdos aprobados en la Junta General Extraordinaria de la entidad demandada celebrada el 25 de octubre de 2006, en cuanto vienen referidos a la aprobación de las cuentas anuales y balance de los ejercicios 2004 y 2005 y, por su evidente conexión con tales acuerdos de aprobación de cuentas, el relativo a la disolución y liquidación de la sociedad y el de cese de los administradores y su nombramiento como liquidadores, procediendo por ello la estimación del recurso y de la demanda en ese sentido.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se efectuará expresa imposición de las costas de esta instancia, debiendo imponerse las costas de primera instancia a la demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Rosa contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2009, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 6/07 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la mencionada resolución para estimar la demanda inicial del procedimiento y declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la entidad IDEAS PARA DIRECTIVOS, S.L. de fecha 25 de octubre de 2006.

3.- Imponer a la demandada las costas causadas en primera instancia sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.