Sentencia Civil Nº 109/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 438/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00109/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 438/09

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 408/08

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CARTAGENA.

SENTENCIA 109

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares.

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a seis de abril de dos mil diez.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 408/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Conrado , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Sr. Soledad Para Conesa y dirigidos por el Letrado D. Pedro Ros Alcaraz y como apelada AXA SEGUROS, representada por el Procuradora D. Luisa Abellán Rubio, asistidos del letrado s, Emilio Azofra Alcaraz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm.408/08 , se dictó sentencia con fecha 12/02/09 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Soledad Para Conesa en nombre y representación de D. Conrado debo absolver y absuelvo a "AXA SEGUROS" de todas las pretensiones deducidas en su contra. Sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 23/03/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que desestimó la demanda sobre reclamación a la Cia. de Seguros por la pérdida de cantidades aseguradas. Al considerar la sentencia que el riesgo denunciado no estaba cubierto por la póliza. Se formula recurso de apelación por el demandante por considerar que existe error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa aplicada.

Por la parte apelada, se formula escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma excepto a lo que se refiere a las costas formulando impugnación de la sentencia sobre la no condena al demandante.

SEGUNDO.- Se alega por el apelante en su recurso, que existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia por cuanto la cobertura del seguro definida en el art. 3.5 páginas 22 y 23 de las condiciones especiales, establece que la cobertura de la expoliación de transportadores de fondo define el riesgo protegido al empleado que tenga asignada la función durante el transporte de fondo entre las 8 y 21 horas del día. Definiéndose la expoliación en el art. 2 página 22 como: "la sustracción o apoderamiento ilegitimo de los bienes asegurados, contra la voluntad del asegurado, mediante acto de intimidación o violencia realizados sobre las personas", debiéndose considerar que la pérdida o sustracción del dinero no es un mero hurto, ya que el mismo se produjo con la intervención preparada de dos personas en el Banco, ejecutando una acción preparada en el que uno distrae mientras que el otro sustrae, considerando el apelante que esta comprendido en dicho término.

Pero es el caso, que el modus operandi para la sustracción del dinero, en el que no existe intimidación ni violencia alguna a la persona, sino simple maniobras de distracción para apoderase del dinero, mírese como se mire, constituye un hurto, tal como lo recoge la sentencia apelada. Si se observa las definiciones que efectúa la póliza la misma, se refiere al robo como el que en el derecho penal se refiere con fuerza en las cosas, y a la expoliación como el robo con violencia o intimidación a las personas, y el hurto como tal. De tal forma que aquella diferencia, que efectúa la póliza, al llamar al robo con violencia o intimidación, expoliación, es lo que hace llevar a la posible confusión.

TERCERO.- Se alega también en el recurso, infracción de lo dispuesto en el art. 50 de la Ley 50/1980 de Contrato de seguro, ya que en el mismo se establece que por el seguro contra robo, el asegurados de obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas. La cobertura comprende el daño causado por la comisión del delito en cualquiera de sus formas. Habiendo interpretado el TS que debe entenderse la forma de la sustracción en sentido amplio. Pero como señala la parte apelada con referencia a la Sentencia de esta Sección nº 47/7 de 20 de febrero , si bien la dicción legal del art. 50 cubre todas las formas de sustracción independientemente del método utilizado por el autor, es el propio art. 50 el que condiciona a lo que se diga en el contrato, lo que permite a la aseguradora limitar la cobertura excluyendo del mismo los casos de hurto. Como ocurre en el presente caso.

Se alega también en el recurso, que dicha cláusula de exclusión del hurto es limitativa de derechos y por lo tanto nula al figurar en las condiciones generales en letra pequeña y no en las condiciones particulares, alegando diversa jurisprudencia relativa a dicha condición. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras la sentencia de 11/09/06 , dictada por el Pleno de la Sala 1ª, y que recoge la nuestra de 18/07/08, en el rollo 170/08 , de la que se hace referencia en el escrito de oposición al recurso, viene a establecer las diferencias conceptuales existentes entre cláusulas limitativas de los derechos del asegurado y cláusulas delimitadoras del riesgo, señalando que las primeras restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que riesgo objeto del seguro se ha producido, mientras que las cláusulas delimitadoras del riesgo son aquellas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, con influencia en la prima que se ha de pagar, formando parte del ámbito de la autonomía de la voluntad, y en el que las partes contratantes, aseguradora y tomadora del seguro, fijan cual es el objeto del contrato y en función de éste la prima a pagar. De tal forma, que si como ocurre en el presente caso, al contratar el seguro las partes han acordado excluir el riesgo del hurto, esta cláusula no se considera limitativa de ningún derecho, sino limitadora del riesgo asegurador. No siendo cierto que el demandante no firmara no aceptar dicha condición, por estar definida en las condiciones generales de la póliza y no en las condiciones particulares, y por lo tanto no sería nula por efecto de lo dispuesto en la doctrina referida a la legislación de consumidores y usuarios, respecto de la cláusulas de adhesión no firmadas por el contratante, por cuanto queda establecido en dichas condiciones particulares, que lo que se refiere al transportador de fondo, el riesgo asegurado es por expoliación, y lo que se realiza en las condiciones generales es una definición de que se debe entender por expoliación, como se define y en que consiste, diferenciándolo del hurto.

CUARTO.- Por la parte apelada se impugna la sentencia a fin de que se revoque la misma en cuanto a la no condena en costas que se efectúa, a pesar de la desestimación de la demanda, ya que la sentencia de instancia ha considerado la existencia de dudas de hecho y de derecho. No obstante nada se alega en la impugnación sobre el error del juzgador, que por otro lado tampoco razona la no imposición de costas por las serias dudas de hecho y de derecho. No obstante, cabe deducirlas del razonamiento de la sentencia, pues efectivamente aun cuando ni la sentencia de instancia ni ésta ha admitido la nulidad de la cláusula, por considerarla delimitadora del riesgo y no limitativa de derechos, y tampoco por tratar de una cláusula de adhesión no especificada en las condiciones particulares. No deja de ser confusa la redacción que efectúa la compañía, que aunque no es nula si puede inducir a error, al utilizar un término como el de expoliación, ajeno a los usuales para definir la sustracción de dinero a quién lo trasporta, que aparecen claramente definidas en el Código Penal, en los términos de robo con fuerza, robo con violencia o intimidación (expoliación), hurto o apropiación indebida. Por lo que se debe desestimar la impugnación y de acuerdo con dicho criterio, igualmente en ésta instancia, no hacer pronunciamiento sobre costas, por la desestimación del recurso ni por la desestimación de la impugnación al mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Conrado y desestimando igualmente la impugnación efectuada por AXA SEGUROS, contra la sentencia del juzgado de 1º Instancia nº 4 de Cartagena, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, sin que proceda hacer expresa condena en costas en ésta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.