Sentencia Civil Nº 109/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 121/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 121/2011.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres

De San Vicente del Raspeig.

Procedimiento Juicio Verbal nº 903/2008.-

S E N T E N C I A Nº 109/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a diez de Marzo de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 121/11 los autos de Juicio Verbal nº 903/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Cayetano que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Isabel de las Cuevas Barberá y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Benno Baschwitz Zaragoza y siendo apelada la parte demandada DOÑA Guillerma , a la vez impugnante, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Susana Pascual Ramírez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Silvia Prieto Serna. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero .- Por el juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio Verbal nº 903/08 en fecha 23 de octubre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimo parcialmente las demandas formuladas por Cayetano y Guillerma, y en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas en beneficio del hijo menor: 1º.- El hijo menor de ambas partes, Cayetano, de año y medio de edad, sometidas a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre. 2º Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio , cuya eficacia no se verá afectada por la interposición de recurso alguno (artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ): A.- Hasta que el menor cumpla los tres años de edad: 1º Fase, tres primeros meses, con dos tardes intersemanales desde la salida de guardería o las 17 horas hasta las 20 horas , que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves de todas las semanas, con recogida en la guardería y entrega en el domicilio materno. Sin pernocta. 2º Fase, del cuarto al sexto mes, que incluirá lo dispuesto en la primera fase la estancia con el menor por el progenitor no custodio los fines de semana, desde las 11 horas a las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno, los sábados de la primera y tercera semana del mes y los domingos de la segunda y cuarta semana del mes. Sin pernocta. 3ª Fase, hasta que cumpla los tres años de edad , que incluirá a lo previsto en la primera de las fases la estancia con el progenitor no custodio durante los fines de semana alternos. El primer fin de semana alterno que corresponda comprenderá los sábados y domingos desde las 11 a las 20 horas, sin pernocta. Mientras que el segundo fin de semana alterno comprenderá desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas, es decir, con pernocta. En otras palabras , fines de semana alternos, y de los fines de semana que corresponda al progenitor no custodio se alternará uno sin pernocta y otro con pernocta. B.- Cuando cumpla los tres años de edad: Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio -o, en su defecto, desde las 17 horas- al domingo a las 20 horas , con recogida y entrega en el domicilio materno. Vacaciones escolares de verano, la mitad con cada uno de los progenitores que, a falta de acuerdo , mediante quincenas alternas a decidir el padre los años pares y la madre los años impares. Vacaciones de invierno (Navidad), la mitad con cada uno de los progenitores, comprendiendo la primera desde el 23 al 30 de diciembre y la segunda desde el 31 de diciembre al 6 de enero, escogiendo el padre los años impares y la madre los años pares. Vacaciones de primavera (Semana Santa), la mitad con cada uno de los progenitores, comprendiendo la primera desde el miércoles santo al lunes de pascua y la segunda desde el martes de pascua al domingo inmediatamente siguiente, escogiendo el padre los años pares y la madre los años impares. Para los periodos vacacionales la recogida (a las 10 horas) y entrega (a las 20 horas) del menor se hará en el domicilio materno. Los puentes y días festivos intersemanales se disfrutarán por mitad por ambos progenitores de forma alterna al calendario anual, escogiendo el padre los años impares y la madre los años pares, con idéntico sistema de recogida y entrega en el domicilio materno que se contempla para los fines de semana. El menor estará en compañía de cada progenitor los denominados comunmente como "día del padre" y "día de la madre" , así como sus respectivos aniversarios. 3º.- Se señala la cantidad de trescientos euros en concepto de alimentos a favor del hijo menor, cantidad que el progenitor no custodio ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale la progenitora en cuya custodia permanece, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC publicadas por el INE u organismo similar, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar. 4º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

Segundo .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 121/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales , señalándose para votación y fallo el día 9 de marzo de 2011 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero .- Frente a la Sentencia de instancia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte inicialmente demandante, Don Cayetano, siendo el único motivo esgrimido frente a la misma la circunstancia de haber señalado como pensión de alimentos para el hijo Miguel, nacido en 12 de marzo de 2008 , de la unión extramatrimonial con la inicial demandada Doña Guillerma, la cantidad de 300 euros, recurso que no puede tener favorable acogida a la Sala ya que la cifra dicha está dentro de los límites de lo que se suele dar en llamar "mínimo vital" para cubrir las necesidades del menor , siendo que por su mínima cuantía se exime de hacer mayores consideraciones, no precisando justificación alguna, pues en todo caso los padres están obligados para con sus hijos dentro del conjunto de Derechos y deberes que se derivan de la patria potestad que se sancionan en el artículo 154 del Código Civil .

Por otra parte, debe ser acogido el recurso que se interpone por la demandada Doña Guillerma, que está referido a que la obligación del pago de aquellos alimentos debe señalarse desde la fecha de la interposición de la demanda. El planteamiento del recurso ya quedó resuelto en la Sentencia de esta misma Sala de 22 de septiembre de 2009 : Esta cuestión queda resuelta atendiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 de cuyo contenido cabe destacar que como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 , los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , ya que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el Derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos, sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Tal criterio es el seguido por el Alto Tribunal en su Sentencia de 5 de octubre de 1993 : "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no sea aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad". Por tanto, a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil, que establece: "la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga Derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Por otra parte , aunque solamente sea a efectos dialécticos, lo que plantea el Tribunal Supremo en la Sentencia inicialmente citada es que realmente lo que suscita dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que puedan modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto que se enjuicia, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la Sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la Sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera Resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta , momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de Derecho segundo. Por lo manifestado procede la estimación del recurso de apelación y señalar que la obligación del pago debe retrotraerse a la fecha de la interposición de la demanda.

Dicho todo lo anterior, es innecesario que la Sala se pronuncie al respecto de la admisión de la prueba documental que se interesa por la demandada en su escrito de oposición al recurso y de impugnación de la Sentencia de instancia.

Segundo.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente demandante por la desestimación de su recurso, y sin hacer especial declaración sobre las costas causadas por la demandada impugnante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Isabel de las Cuevas Barberá en representación de Don/ña Cayetano, y estimar el interpuesto por la Procuradora Doña Susana Pascual Ramírez en representación de Doña Guillerma, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de San Vicente del Raspeig en fecha 23 de octubre de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con la particularidad de que el pago de la pensión lo será desde la fecha de la interposición de la demanda , manteniendo el resto de sus pronunciamientos, y siendo de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente demandante por la desestimación de su recurso, sin hacer especial declaración sobre las costas causadas por la demandada impugnante.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.