Sentencia Civil Nº 109/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 636/2010 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 109/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a siete de marzo de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio nº 1312/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Héctor , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Candela Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a. Pomares Vicente de Sansano, y como apelada la parte demandante Doña Josefa , representada por el Procurador Sr/a. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. Martinez-Mena López, siendo aprte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30/4/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Irene Tormo Moratalla, en nombre y representación de Doña Josefa contra D. Héctor , por lo que:

1.- Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

1.1.- El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Tomás será conjunto, si bien quedará bajo al guarda y custodia de su madre Doña Josefa .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberán someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse mutuamente de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejerció de los derechos y obligaciones derivadas del ejercicio conjunto de la patria potestad el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

1.2.- El régimen de visitas del progenitor no custodio D. Héctor consistirá en el libremente acuerde con su hijo.

1.3.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Elche, Partida de Torrellano, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , a Doña Josefa .

1.4.- D. Héctor deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 160 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de cinco días, o la obstaculización acreditada ala recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

1.5.- D. Héctor deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión compensatoria para su Doña Josefa la cantidad de 150 euros, que deberá ingresar en al cuenta que designe la misma, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro.

2.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3.- No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 636/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/3/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO .- Como reiteradamente tiene reconocido la Audiencia Provincial de Alicante, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Es más, como también dicen las Ssap de Alicante de 25 de octubre de 2006 y de 21 de diciembre de 2005 "- Este Tribunal ha venido reseñando que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, respecto de las pensiones alimenticias de los hijos que se fijan en procesos matrimoniales, el de que la obligación genérica establecida en el art. 110 del Cc , y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, al constituir lo que se viene considerando como un "mínimo vital" que no precisa justificación (a título de ejemplo, y entre otras muchas, las SSAP Alicante 15-5 y 19-12-1997 , Barcelona 9-3-2000 , etc). De igual manera se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAAPP Alicante 18-12-1995 , Cáceres 15-4-1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3-2000 ) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos (SAPAlicante 12-4-1995 ).".

En este caso, la pensión concedida en la instancia por importe de 160 € mensuales es prácticamente coincidente con el mínimo vital reconocido por esta Sección Novena, teniendo en cuenta que además el hijo estudia y tiene que desplazarse diariamente a Alicante, por lo que procede su confirmación.

SEGUNDO .- En cuanto a la pensión compensatoria indefinida concedida en la estancia, nos recuerda la STS de 29 de septiembre de 2010 que el "La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias es admitida en resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, dos de 17 de octubre de 2008, RC n.º 531/2005 y 2650/2003, y otra de 21 de noviembre de 2008, RC n.º 411/2004) que reiteran la doctrina fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005 -citadas para acreditar el interés casacional-. Posteriormente, la Ley 15/2005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de compensar el desequilibrio que le es consustancial. Esta exigencia obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas, entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la persona beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. En el juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, habrán de ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC . Solo es posible revisar este juicio en casación cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia.

La aplicación de esta doctrina determina la desestimación del motivo y del recurso, pues el juicio prospectivo de la Audiencia Provincial acerca de la imposibilidad de que la actora pueda obtener en un plazo concreto (ni siquiera el de 7 años recogido en la sentencia del Juzgado) un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente no es gratuito o arbitrario, sino que se alcanza valorando, con parámetros de prudencia y ponderación, factores concurrentes, de los que menciona el artículo 97 CC , tales como las condiciones subjetivas de la esposa, y en particular, su edad (49 años), la situación de invalidez reconocida como consecuencia de una minusvalía del 33%, su falta de experiencia profesional continuada, y la ausencia de cualificación, los cuales en conjunto le sirven para formar la convicción de que la función de compensar el desequilibrio que corresponde a la pensión compensatoria solo puede entenderse cumplida fijándola con carácter vitalicio.".

En este caso, el matrimonio ha durado 27 años, con una convivencia matrimonial de unos 26 años dedicados al cuidado de la familia, el estado de salud de la esposa no es bueno, ya que padece diferentes enfermedades crónicas (trastornos neuróticos, lumbalgia y fibromialgia), tiene más de 50 años, carece de ingresos y sólo ha cotizado 1036 días a la Seguridad Social, pero como autónoma en un negocio familiar que regentaba el apelante, careciendo de cualificación laboral alguna. En estas condiciones es prácticamente ilusorio considerar que podrá superar el inicial desequilibrio producido por el divorcio. Igualmente la cantidad de 150 euros mensuales se considera ajustada en función de los ingresos de la contraparte que ascienden a unos 700 € mensuales, teniendo en cuenta también la pensión alimenticia concedida al menor. Se desestima el recurso.

TERCERO .- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Héctor , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 30 abril 2010 , que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.