Sentencia Civil Nº 109/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 615/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES N.º 858/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 615/10

SENTENCIA N.º 109/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintidós de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO DE MENORES N.º 858/08 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número CINCO de MÁLAGA, sobre MEDIDAS HIJOS MENORES, seguidos a instancia de el MINISTERIO FISCAL contra D. David , representado en el recurso por el Procurador D. Miguel Ángel Rueda García y defendido por el Letrado D. Francisco Pérez Martínez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 8 de febrero de 2010 en el Juicio de Menores N.º 858/08, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Estimar la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra D/. David y en consecuencia debo adoptar y adopto en relación a la menor Reyes , las siguientes medidas:

Primera.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a D/ª Candelaria , quien en relación a la misma podrá desempeñar todas las funciones inherentes a la patria potestad.

Segunda.- Se suspende el ejercicio de la patria potestad respecto a la menor de su padre D/. David .

Tercera.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la menor y con cargo al padre la cantidad mensual de 400 euros, que deberá ingresar el padre en la cuenta corriente que designe la guardadora quien deberá utilizar dicha pensión para cubrir los gastos de la menor. Dicho cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisándose anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios que genere la menor tales como médicos no cubiertos por la seguridad social y similares, serán abonados por el padre.

Cuarta.- Se acuerda el seguimiento Psicológico de la menor, debiendo emitir el Equipo Técnico del Juzgado un informe cada seis meses sobre evaluación de la menor y posibilidades de que el padre recupere el ejercicio pleno de la patria potestad.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Cada parte abonará sus propias costas. "

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda formulada por el Ministerio Fiscal en interés de la menor Reyes frente a D. David , y en su virtud atribuye la guarda y custodia de la citada menor, que en virtud de la ruptura de las relaciones de convivencia mantenidas por los padres venía atribuida a la madre, fallecida el día 30 de abril de 2008, a la tía materna de la menor, D.ª Candelaria , que, en relación a la menor, desempeñará todas las funciones inherentes a la patria potestad, cuyo ejercicio se suspende respecto del padre, D. David . En concepto de pensión alimenticia en favor de la menor y a cargo del padre se establece la suma de 400 euros al mes, que deberá ingresar el padre en la cuenta que designe la guardadora, que utilizará dicha pensión para cubrir las necesidades de la menor, cantidad que debe ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revisará anualmente conforme al I.P.C. Igualmente se dispone que los gastos extraordinarios que genere la menor, tales como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por el padre; y, por último, se dispone un seguimiento psicológico de la menor, debiéndose emitir por el equipo técnico adscrito al juzgado un informe técnico cada seis meses sobre evolución de la menor y posibilidades de que el padre recupere el ejercicio pleno de la patria potestad, todo ello sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandado D. David a través de su representación procesal, a cuyo recurso de ha opuesto el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- Integrando la alegación undécima del escrito de interposición del recurso de apelación , con el resto de alegaciones vertidas en el mismo, se colige que son varios los motivos que articula el recurrente, y en base a ellos pretende la revocación de la Sentencia de instancia, cada uno de los cuales van a ser objeto de análisis por parte de esta Sala. Así, en primer lugar, se insiste por el recurrente en la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (artículo 399 de la LEC ), que ya opusiera en la instancia, resultándole desestimada. El artículo 403 de la LEC considera la inadmisibilidad de la demanda como una medida extraordinaria y excepcional, siendo preciso, en todo caso, que dicho escrito rector reúna una serie de requisitos intrínsecos y esenciales que vienen establecidos en el artículo 399 de la LEC , y que son, en concreto, además de la identificación de las partes, que se concrete y especifique la razón de ser de la demanda, es decir, la causa de pedir, al ser ello el medio necesario para que el demandado conozca por qué ha sido traído al proceso y de ese modo pueda combatir las pretensiones del actor o, por el contrario, mostrar su conformidad; en definitiva se trata de que la demanda contenga los datos, circunstancias, argumentos y razonamientos necesarios, pero con la suficiente claridad y precisión, de ahí que la citada norma disponga que los hechos se relaten de forma ordenada y clara, con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Igualmente será necesaria una exposición detallada de los fundamentos que sostienen la pretensión. Con ello, se pretende evitar, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1.970 , no la facultad interpretativa del Tribunal, sino que tenga que descifrar enigmas o tener que plantearse hipótesis sobre bases ininteligible, lo que equivale a que prácticamente falte la petición y no pueda resolver por ausencia de las mismas. De ahí que, de las normas que regulan la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, especialmente del artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se deduzca que su admisión ha de ser restrictiva, es decir, tiene un carácter excepcional y extraordinario. Sólo será posible decretar el archivo o el sobreseimiento cuando no se realicen las aclaraciones y precisiones interesadas por el Tribunal, pero siempre y cuando, pese a la desidia de la parte actora en cumplir el requerimiento judicial, fuese absolutamente imposible determinar las pretensiones que contiene el suplico de la demanda, es decir, que no bastaría una situación de indeterminación o confusión relativa, sino que ha de ser plena y absoluta. De modo que sólo se podrá ínadmitir en aquellos supuestos que exija un esfuerzo excepcional, extraordinario y especial al Tribunal, y a la parte demandada, para conocer las pretensiones que constituyen y conforman la demanda. Conforme a una reiterada y constante jurisprudencia, sólo sería inadmisible la demanda o procedería estimarse la citada excepción, cuando la demanda no reúna los requisitos legalmente previstos, STS de 30 de septiembre de 2.002 . En este sentido declara la Sentencia de 18 de diciembre de 2.003 que: "Tiene declarado esta Sala , que los requisitos de la claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los Tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido ( sentencia de 13 de octubre de 1919 ), y que: "Para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado ( sentencia de 4 de julio de 1924 ": igualmente tiene declarado esta Sala que: "Lo proclamado por estos preceptos (arts. 524 y 533.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no hay que entenderlo con el rigor formal de una literalidad gramatical en las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, si en el sentido de que éstas adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan en las pretensiones consignadas en su exposición fáctica, con manifestaciones en fundamentación jurídica, pongan de relieve lo en definitiva reclamado, ya que el derecho lo que impone son posibilidades reales y efectivas de conocimiento indubitado de lo que se reclama y no especulaciones teóricas que no desvirtúen ese conocimiento" ( sentencia de 28 de febrero de 1978 . En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 2 de junio de 2.004. En definitiva, como en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Constitucional para que tenga consecuencias jurídicas esa inactividad de la parte actora, se exige que la infracción de los defectos formales sean grave y no se hayan subsanados pese al requerimiento en ese sentido, y, en todo caso, la interpretación de esos requisitos formales y procesales ha de hacerse en el sentido más favorable. En este sentido destacan las Sentencias de 2 de julio de 1.990 (121/90 ) y 23 de mayo de 1.990 (92/90 ), esta última declara que: "el derecho a la tutela judicial impide la clausura de un procedimiento por defectos que puedan subsanarse sin perjuicio de otros derechos o intereses igualmente legítimos. El órgano judicial está obligado, en consecuencia, a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada de los presupuestos procesales que le conduzcan a negar el derecho de acceso a la jurisdicción, debi en do utilizar, en su lugar, la que resulte ser la más favorable al ejercicio de aquel derecho fundamental, concediendo en su caso a la parte la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones procesales que sean susceptibles de subsanación, tal y como, por otro lado, dispone el art. 11.3 LOPJ (cfr. recientemente, la STC 33/1990 , f. j. 3º , que recoge la doctrina consolidada del Tribunal), así como los arts. 240.2 y 243 de dicha Ley Orgánica que consagran los principios de conservación y convalidación de los actos procesales irregulares". Pues bien, el análisis reposado de la demanda formulada por el Ministerio Fiscal no permite apreciar la concurrencia de la excepción alegada. En efecto, en ella se identifica al demandado, se exponen separadamente los hechos y los fundamentos de derecho, y en el suplico, con la claridad requerida, se concretan las peticiones, acompañándose la documental en la que el Ministerio Público fundamenta y sustenta su solicitud y se deja constancia de otros procedimientos judiciales en los que las partes han intervenido, concretamente la Ejecutoria N.º 1.631/07 del mismo juzgado que ha dictado la Sentencia cuya apelación nos ocupa. Por ello, no podemos colegir falta de rigor, confusión o inconcreción en su redacción, comprendiéndose y asimilándose fácilmente cuál es la acción ejercitada y a qué se contrae la pretensión articulada por el Ministerio Fiscal en defensa de la menor Reyes , dándose así cabal cumplimiento al contenido del artículo 399 de la LEC . En la demanda, el Ministerio Fiscal expone de forma ordenada y clara los hechos en base a los cuales ha promovido el procedimiento que nos ocupa, que no son otros que la situación que presenta la menor tras la trágica muerte de su madre, bajo cuya guarda estaba, y las dificultosas relaciones con su padre, previas a ello , exteriorizadas en la Ejecutoria N.º 1.631/07, como consecuencia de la conflictividad que entre los progenitores había existido tras su ruptura como pareja, habiendo manifestado la menor el deseo de no vivir con su padre, e incluso de no mantener comunicación con el mismo, todo lo cual, acompañado de la oportuna identificación del demandado, fundamentos jurídicos en que se sustentan las peticiones, así como de la suficiente claridad en la súplica, permite rechazar la excepción planteada, siendo inacogibles el resto de alegaciones que al respecto vierte el recurrente, en la medida en que no constituyen planteamiento jurídico alguno sobre la excepción articulada, sino meros planteamientos absolutamente subjetivos y parciales respecto de la cuestión litigiosa planteada.

TERCERO .- Articula el recurrente como motivo de apelación, aunque luego no lo plasma en el suplico del recurso expresamente, que concurre una nulidad de actuaciones procesales por falta de objetividad del juzgador, en cuyo motivo no puede sustentar la Sala un Fallo revocatorio, ni mucho menos de nulidad de la Sentencia, en la medida en que la parte hoy recurrente recusó al juzgador de instancia, recusación que, como consta en las actuaciones, tras la tramitación legal oportuna, fue rechazada fundadamente, no pudiéndose declarar falta de objetividad e idoneidad del juzgador a quo por el solo hecho o circunstancia de que las medidas finalmente adoptadas en favor de la menor, en cuyo único interés se promovió el presente procedimiento, no hayan satisfecho al hoy recurrente, que ha hecho uso de los mecanismos legales previstos en los cuales se cuestiona la imparcialidad de juzgador , aunque sin éxito, y que, por tanto, no puede alegar indefensión.

CUARTO .- Se afirma, también, por el recurrente que la Sentencia apelada adolece absolutamente de la debida motivación, en la medida en que el juzgador a quo no dedica, a su entender, una sola línea a razonar por qué la medida de guarda de la menor por su tía materna y suspensión del ejercicio de la patria potestad por el padre son las medidas más idóneas para la niña. Pues bien, una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, implícita ya en el artículo 24.1 CE , aparece clara en una interpretación sistemática de dicho precepto en relación con el artículo 120.3 C. E ( SSTC 14/91 y 28/94 , entre otras muchas), y esta exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla - Sentencias 55/1987 , 131/1990 , 22/1994 , 13/1995 , entre otras-: a) Ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del juez al imperio de la ley (artículo 117.1 CE) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE ), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) Más concretamente la motivación contribuye a "lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial", con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) Y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la sentencia por los tribunales superiores, En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTC 159/1989 , 109/1992 , 22/1994 , 28/1994 , entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1 CE . Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrinal constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( STC 14/1991 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 y 153/1995 ). En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, debe rechazarse el motivo de impugnación de la Sentencia recurrida pues en ella se resuelven los puntos litigiosos y se dan respuestas a las pretensiones planteadas por las parte en el procedimiento razonándolas debidamente, sin que el hecho de que no haya encontrado acogida las alegaciones del demandado pueda, en ningún caso, equivaler a falta de motivación, pues la mera lectura de la Sentencia permite, sin dificultad alguna, colegir cuál ha sido la ratio decidendi del juzgador a quo , que no es otra que la necesaria protección y satisfacción del interés de la menor, siendo cuestión distinta el que el demandado no comparte los razonamientos que han llevado al juzgador a quo a la adopción de la resolución recurrida o no comparta las conclusiones valorativas alcanzadas por el mismo, sustentadoras de las medias adoptadas, lo cual, desde luego, no constituye motivo jurídico alguno que permita revocar la Sentencia apelada, ni mucho menos anularla.

QUINTO .- Entrando pues en el fondo de la cuestión litigiosa propiamente dicha, se discute la custodia de la menor Reyes tras el fallecimiento de su madre, acaecido el día 30 de abril de 2008, que ostentaba la guarda en virtud de resolución de 15 de marzo de 2007, tras la ruptura de los progenitores y la negativa de la menor, que desde el fallecimiento de su madre vive con su tía materna, a vivir con su padre y a mantener contactos con él. Ello con origen en la conflictividad surgida en las relaciones entre sus progenitores a raíz de la ruptura como pareja, y , particularmente entre Reyes y su padre , instando el Ministerio Fiscal, como medida, la atribución de la guarda y custodia de Reyes , que hoy cuenta con catorce años de edad, a su tía materna D.ª Candelaria , con suspensión provisional de la patria potestad del padre. Pues bien, las cuestiones planteadas habrán de ser examinadas y resueltas conforme a la normativa aplicable, artículo 158 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , y ello integrado con la normativa supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó, entre otros derechos, que el niño tiene el derecho a crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos, el interés de los hijos debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos..." Con tales presupuestos normativos, la resolución de las cuestiones litigiosas planteadas ha de atender a las circunstancias que en cada caso concreto concurran, buscando siempre la medida que se entienda mejor para el menor, para su desarrollo integral, su personalidad, formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, alimentación, ayuda escolar, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, pautas de conducta de su entorno, buen ambiente personal que se les pueda ofrecer, ayuda general, relaciones, edad, etc Ante tales criterios, esta Sala no puede sino mantener la decisión adoptada por el juzgador a quo de atribuir la guarda y custodia de Reyes a su tía materna D.ª Candelaria , en cuya compañía ha permanecido la menor desde que falleciera su madre y con la cual la menor ha alcanzado un notable grado de estabilidad, pese a las desagradables circunstancias vitales que ha tenido la menor, no sólo por el trágico fallecimiento de su madre, sino tras la ruptura de las relaciones de convivencia de sus progenitores, inmersas en un alto grado de conflictividad, y ello , porque, pese a lo expresado reiteradamente por el padre, es esa la medida que mejor tutela el interés preferente de la menor, y así se colige de los distintos informes psicológicos periciales obrantes en los autos a los que no se puede postergar dotando de mayor relevancia a unas simples fotografías, cuyo lapso temporal no consta y que nada indican sobre cuál sea el estado emocional actual de Reyes , tras las duras vivencias experimentadas por la menor, y su relación con el padre. Así las cosas, del informe de fecha 24 de abril de 2009, obrante en los autos, emitido por la Psicóloga adscrita al Juzgado de Familia, se colige que Reyes se vio implicada en la conflictividad surgida en las relaciones entre sus padres a raíz de la ruptura de la convivencia como pareja, si bien no de forma grave al inicio sí lo fue a medida que la conflictividad de sus padres iba en aumento, generándose en la menor un rechazo que iba creciendo hacia la figura de su padre, en tanto que iba en aumento los lazos de afectividad hacia la madre, que era la figura de apego principal para Reyes . Conflictividad que no logró ser paliada por las distintas intervenciones llevadas a cabo por el Juzgado de Familia, tendentes todas ellas a paliar, en la medida de lo posible, tal conflictividad, buscando siempre el interés de la menor, abocando ello, junto con la trágica muerte de la madre, al estado emocional actual de Reyes , que experimenta un fuerte rechazo hacia la figura del padre, que éste, con sus comportamientos y aptitudes, no ha procurado remediar, rechazo cuyo germen y desarrollo, según resulta de los dictámenes, hay que situarlo en los momentos iniciales y posteriores a la ruptura de los padres y que se ha visto agravado con desgraciados acontecimientos posteriores, que han generado un bloqueo emocional en la menor, no ya sólo para vivir en compañía de su padre, sino , incluso para tener cualquier tipo de contacto con él. En el informe emitido en 19 de noviembre de 2009, la Perito Judicial pone de manifiesto como Reyes , que en la actualidad cuenta con catorce años de edad y, por tanto, en plena pubertad, contando con un grado de madurez y razonamiento muy alto, presentando a la fecha del informe una situación de tranquilidad emocional, que sin duda ha adquirido en compañía de su tía materna, siendo capaz de expresar emociones, lo que con anterioridad no se permitía, aunque aún ha de situarse emocionalmente, mostrando hacia su padre no ya sólo rechazo, sino absoluta indiferencia, no sintiendo ni queriendo relacionarse con él, encontrándose en fase de superación de todas las angustiosas vivencias a que se ha visto sometida, y si bien es verdad que determinados miembros de la familia materna no contribuyen a mejorar esta situación o percepción de Reyes en relación con su padre, no es menos cierto que ello entraña para Reyes menos riesgo y perjuicio , en su evolución como persona , que el obligar a la menor, que está haciendo un indudable esfuerzo de reajuste y adaptación en su vida, a vivir en compañía de la figura paterna, pese a su negativa en tal sentido, por ello, como lo que se busca es la adecuada protección del interés preferente de Reyes , ello pasa por la necesidad de mantener la medida de custodia en la persona de su tía materna, en cuya compañía permanece Reyes desde la muerte de su madre y con la cual Reyes está consiguiendo reajustar su vida y cierto grado de estabilidad emocional, siendo la convivencia de Reyes con su tía, y con su abuela materna que ayuda en los cuidados de Reyes cuando la tía trabaja, lo suficientemente positiva en la menor como para mantener la situación de guarda, y ello pese a la percepción que estos familiares pueden tener del padre de Reyes . Esta solución, dadas las circunstancias concurrentes, es mejor para Reyes que cualquiera otra de las opciones de custodia propuestas por el padre con carácter novedoso en el recurso de apelación, y respecto de las cuales no acredita en qué medida resultarían para Reyes mejores opciones que la de custodia de su tía materna, no siendo factible la opción de custodia por la Administración, no sólo porque no es esta la medida la que mejor tutela los intereses preferentes de Reyes , sino porque no se trata de una menor en situación de desamparo, existiendo familia extensa, como es la tía materna, dispuesta a asumir la guarda de Reyes y en cuya compañía Reyes está alcanzando la deseable estabilidad emocional. Todo cuanto antecede no conduce sino a confirmar la resolución recurrida, incluso en lo relativo a la suspensión, que no privación, del ejercicio de la patria potestad por el padre, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil , lo cual no implica una sanción al padre, sino una medida de protección de Reyes , que se adopta en su beneficio, que se adopta con carácter provisional, en atención a las circunstancias concurrentes y que podría alzarse en cualquier momento conforme a la evolución que experimente la menor, que habrá de ser seguida por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Familia, ello siempre en beneficio e interés de Reyes , en cuyo provecho y bienestar habrán de facilitar los adultos el consenso y diálogo al objeto de reducir el nivel de conflicto emocional de la menor y, sobre todo y en cualquier caso, mantener a la niña al margen de todo conflicto, anteponiendo la prudencia y objetividad, y esfuerzo personal sobre los intereses particulares que guíen a cada uno.

SEXTO .- Por lo que respecta a la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia en favor de Reyes y a cargo del apelante, 400 euros al mes, ha de ser mantenida en esta alzada, pues si bien es verdad que el padre genera ingresos regentando un negocio que fue familiar, y que los hechos en que el padre se ha visto envuelto han afectado a la marcha del negocio, lo que no puede pretenderse es satisfacer una cuantía alimenticia de 120 euros al mes, suma ésta que ni tan siquiera cubre el mínimo vital de la menor, cuando, además, no se ha acreditado que sea la suma proporcionada a los ingresos del obligado y a las necesidades de la menor, y que, además, va contra los propios actos del apelante, que si está dispuesto a toda costa a asumir la guarda y custodia de Reyes es porque, indudablemente, tiene capacidad económica más que suficiente para cubrir todos los gastos que genere la menor, tanto los extraordinarios como los ordinarios, y estos últimos, desde luego, no se cubren en absoluto con los 120 euros mensuales pretendidos por el apelante.

SÉPTIMO .- Pese a la desestimación del recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, dada la especial naturaleza de la cuestión controvertida y las particulares circunstancias concurrentes en los autos, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procésales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. David frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número Cinco de Málaga , en los autos de Medidas de Menores N.º 858/08 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, no haciéndose especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/