Sentencia Civil Nº 109/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 281/2010 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 109/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

En Pamplona/Iruña, a 25 de marzo de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 281/2010, derivado del Juicio Ordinario nº 2216/2009, del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandada CANALIZACIGNES ANFER SL representada por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistido por el Letrado D. IGNACIO MARIA IRAIZOZ ZUBELDIA y GAS NAVARRA SA, representada por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y asistido por el letrado D LUIS ENRIQUE LOPEZ HERNANDEZ ; parte apelada, la demandante Dña. Eva María , representada por el Procurador D. CARLOS ARVIZU BADARAN DE OSINALDE y asistido por la Letrada Dª CRISTINA ARVIZU BADARAN DE OSINALDE.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO VITALLE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- CGN fecha 2 de junio de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 2216/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando íntegramente la demanda debo condenar y condeno a Gas Navarra SA y Canalizaciones Anfer SL a que conjunta y solidariamente abonen a Doña Eva María 7.333,68€ mas intereses legales así como las costas del procedimiento.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este órgano Judicial en término de CINCO DÍAS".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de las partes demandadas, CANALIZACIGNES ANFER SL y GAS NAVARRA SA.

CUARTO.- La parte apelada, Dª Eva María , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 281/2010, habiéndose señalado el día 18 de marzo de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En síntesis la Sentencia dice: la actora reclama a la demandada por los daños sufridos en su vivienda por obras realizadas por canalizaciones Anfer S.L. por encargo de Gas Navarra. Esta última se opone diciendo que no asumió ninguna supervisión siendo la Dirección de la obra de otra empresa distinta. No hay prueba de nexo causal entre daños y actuación negligente y se opone al informe Pericial de la actora considerando que la causa de fisuras y demás pudo deberse a otros motivos. Construcciones Anfer solo reconoce responsabilidad por los daños inicialmente valorados y los demás, pueden ser debidos a multitud de causas, que no tiene que ver con el siniestro. Según la Juzgadora al demandado le incumbe aquí probar los hechos obstativos o extintivos y si hay hechos positivos contrarios, pueden acreditarse los hechos negativos. En la prueba, esta el documento nº 7, del Arquitecto Municipal que dice que todo parece indicar, según lo que vio, que las grietas en cuestión tienen relación con las obras realizadas, por defectuosa compactación de la base. El informe pericial del Sr. Jesus Miguel , el 3 de abril de 2007, deja constancia de una serie de grietas, pero dice que los daños en el solado no guardan relación con el siniestro, y no los valora, aunque existe otro informe Pericial de los daños en que si se valoran en fecha 27 de mayo de 2008 en 7.333,68 €. En juicio, este último perito, ratifica que todo es debido a esas obras, e incluso tras la segunda visita lo referente al solado. Así pues, la responsabilidad es clara de las canalizaciones. En cuanto Gas Navarra, dado su contrato con canalizaciones, debe Anfer SL, responder por falta de vigilancia (art. 1903 C. Civil ) y según jurisprudencia. Estima íntegramente la demanda.

La parte Apelante Gas Navarra S.A., aduce: 1.- Falta de legitimación Pasiva no se justifica en la sentencia que hechos o circunstancias determinan la responsabilidad por hecho ajeno pues el contrato es insuficiente. No asumió Gas Navarra SA, ninguna supervisión, solo encargó la ejecución material, encomendando la Dirección Facultativa a profesionales. Ver, las Sentencias de Audiencias Provinciales que refiere, en que se tiene en cuenta el art. 1903 C. Civil , considerando que el contratista es autónomo y asume sus propios riesgos, sin la subordinación del 1903 del C. Civil. Tampoco cabe culpa "in eligendo" porque la elección no consta fuera negligente, pues era una empresa competente y ofrecía seguridad. Tampoco se ha acreditado suficientemente el nexo causal, ante las dudas del Sr. Arquitecto Municipal, y Don. Jesus Miguel es contradictorio con los informes pues se dijo en el primer informe que lo del solado alicatado se debía a deficiencias en los materiales o a la colocación defectuosa de los mismos.

Canalizaciones Anfer S.L. Como apelante también, considera erróneo el informe Don. Jesus Miguel (ver el documento nº 3 de la demanda, como primer informe, sobre deficiencias, en los materiales o la colocación defectuosa de los mismos) frente al informe nº 11 posterior con otra valoración. También estima las dudas del Arquitecto Municipal (doc. nº 7) "todo parece indicar", que parece dar a entender intervención de terceros, y por ello Canalizaciones Anfer SL se allanó a pagar solo 541,66 €, oponiéndose al resto. De todas formas en cuanto a la condena en costas, aquí hay serias dudas de hecho (art. 398.1 LEC ). Pericial de contrario no es clara. Fueron numerosas las reclamaciones, luego en las costas, cabe duda sobre su imposición.

TERCERO.- Opuesta la falta de legitimación pasiva por parte de una de los apelantes, Gas Navarra SA, procede examinarla, ante de pasar a estudiar el fondo del asunto, sobre la causación de los daños, y su responsabilidad. Es parecer de esta Sala, que no puede obviar la empresa suministradora del gas, su responsabilidad, aun cuando según su objeto social, tenga como actividad la distribución, transporte y en su caso venta de Gas Natural, pues no solo consta reconocido por ella que encargo a la otra codemandada la realización de unas obras, mediante un contrato, sino que específicamente este contrato, revela, meridianamente las funciones de supervisión e inspección ab inicio, hasta el final de cualquier obra encomendada por esa codemandada. La apelada, reproduce en su escrito el clausulado del contrato, que podemos ahora tambien recoger, precisamente porque la propia apelante GAS NAVARRA S.A. nos dice que el contrato con la otra empresa "es insuficiente", lo que nos obliga, insistimos a reproducir las cláusulas mas importantes al efecto y subrayarlas, de forma que esa reproducción sirva perfectamente a estos fines de desestimar esta excepción de falta de legitimación pasiva porque aducir como hace Gas Navarra S.A., que su actividad se limita a distribución y transporte de gas natural así como de venta "no es en absoluto de recibo. Hay que ver el contrato de construcción y mantenimiento de redes y acometidas MOP 10 bar (ver contestación a la demanda), en que se ve que vigilaba, controlaba y ponía condiciones en todos los aspectos de la ejecución de la obra Gas Navarra S.A.. Así es decisivo ver páginas, 3, 4, 7, 8, 9, 14 y 15 aunque a continuación por razones de brevedad solo reseñaremos y subrayaremos hasta el punto 7.2, y en el documento nº 3 de la contestación de Gas Natural se designa a un técnico de gas (acta de aceptación de obra de canalización) así como el doc. nº 5 del citado técnico, siendo el citado inspector y no solo la Dirección Facultativa por la que Gas Natural supervisaba. El nexo causal está probado por los dos peritos y no hay más que fijarse en esos informes (que ahora precisamente la apelante detalla). Así pues, como venimos diciendo la transcripción de esas cláusulas en esas paginas es harto expresiva. Subrayandose aquí lo más importante a lo efectos de acreditar esa legitimación pasiva de Gas Navarra; en cuanto aparezca la vinculación indudable de GN en esa labor de control de la constructora hasta el punto de ser su responsabilidad frente a terceros diafana

PACTOS Y CONDICIONES

1. OBJETO

El presente contrato tiene por objeto la realización de tareas de construcción y mantenimiento de canalizaciones de gas, elementos auxiliares y acometidas, para redes y acometidas hasta APA-1O bar. Dichos trabajos serán encargados por ON al Contratista conforme a lo establecido en el presente Contrato y en el ámbito geográfico de actuación, actividad y precios indicados en los anexos D.01 y D.02.

2. CONDICIONES GENERALES

2.1. Documentación

El Contratista deberá entregar a GN y mantener actualizada la siguiente documentación y la que se especifica en el Anexo Bol: B,001.

2.1.1. Fiscal

Certificado de estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias (emitido a estos efectos por la Administración Tributaria), previsto en la letra 1" del Punto 1, del Artículo 43 de la Ley General Tributaría (Ley 5812003 de 17 de diciembre ),

2.1.2. Laboral y de Seguridad Social

- Relación de personal que intervendrá en la realización de los trabajos, indicando su cualificación profesional y tipo de acreditación si la posee, según impreso indicado en el Anexo 8.04.

Toda variación de relación de personal que se produzca durante la vigencia de este contrato se notificará mediante el impreso que se indica en el Anexo B.04.

El Contratista debe mantener actualizada la estructura de la empresa, notificando las variaciones en el documento adjunto en Anexo 806.

- Fotocopia de los documentos de Alta de dicho personal en el I.N.S.S, (Instituto Nacional de la Seguridad Social).

- Póliza de contratación del Seguro de Accidentes de Trabajo y en el caso de no liquidarse por el INSS, recibo de pago actualizado.

Original de la Certificación Negativa de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social.

- Fotocopias de boletines TC-1 y TC-2, de las liquidaciones mensuales de las cuotas a la Seguridad Social, en las que aparezca el personal operante en la realización del objeto del contrato.

2.1.3. Seguridad, Calidad y Medioambíente

Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo (Real Decreto 1627/97 ) y Proyecto de Prevención específicos para los trabajos objeto del contrato, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y recogidos en el anexo E.01 ,

Sistema de Calidad y Gestión Ambiental que aplicará el Contratista para poder desarrollar la actividad del objeto, modificándolo de acuerdo a os criterios que éste establezca y a lo indicado en el anexo C.O1 y FUI.

Toda variación en el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo, en el Proyecto de Prevención o en el Sistema de Calidad y Gestión Ambiental del Contratista deberá ser autorizada por GN. El Contratista solicitará esta autorización mediante los modelos que se adjuntan en el anexo B.06.

2.1.4. Responsabilidad Civil

- Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil que cubre los posibles daños de toda índole causados por el Contratista o tercero contratado por éste.

2.1.5. Asociada a Obra y Mantenimiento

- Planning detallado de la ejecución operativa del trabajo, con indicación de los medios humanos y mecánicos previstos a emplear, para todas y cada una de as fases previstas.

- Certificados de Dirección Facultativa y fin de la obra y servicio debidamente legalizados y visados en el correspondiente colegio oficial, cuando proceda.

2.2. Garantías económicas

2.2.1 Aval Bancario

El Contratista garantiza la buena realización de los trabajos durante la vigencia del contrato y el período de garantía que proceda, por lo queso compromete a asumir los gastos y perjuicios que una mala realización pudiera ocasionar. Para cubrir este riesgo, así como multas o sanciones de cualquier índole o cualquier reclamación derivada del incumplimiento por parle del contratista de las obligaciones salariales y tributarias, de la Seguridad Social y de las condiciones de Seguridad y Salud en el Trabajo imputables al Contratista, o cualquier reclamación laboral respecto al personal ocupado y para no devolución de materiales en depósito en servicios y obras realizadas por encargo de GN, el Contratista prestará un Aval Bancario (según formato FT-005.A-E) por un importe del 5% de la facturación anual estimada, con un mínimo de 60.000€ (SESENTA MIL EUROS) y hasta un máximo de 360.000€ (TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS), con vencimiento mínimo de hasta veinticuatro meses después de la finalización del presente contrato.

Asimismo, se reservará igual facultad de retener y en su caso aplicar las cantidades pendientes de pago para cubrir las garantías a que se refiere el pacto

8.

GN revisará anualmente la cuantía de este aval en función de la facturación anual estimada, con la finalidad de analizar si alguna de las variables reflejadas en la fórmula de dicho anexo pudiera haber sufrido modificaciones. Es decir si ha existido:

Aumento o disminución del personal dedicado a la actividad.

Cambios importantes en la carga de trabajo anual prevista.

En el supuesto de que por cualquier circunstancia durante la vigencia del contrato o su período de garantía se viese disminuida la cantidad del aval prestado al haberse hecho efectiva alguna responsabilidad del mismo, el Contratista queda obligado a reponer la cantidad utilizada y dentro del plazo de los quince días siguientes al requerimiento que para estos fines realice GN, reservándose ésta la facultad de retener y aplicar, a tal fin, las facturas pendientes de pago, tal y como se establece en el párrafo siguiente

En caso de ruptura de las relaciones comerciales entre el Contratista y GN, ésta última se reserva la facultad de retener y aplicar ras facturas pendientes de pago libradas por el Contratista hasta regularizar la duración de la vigencia del aval, antes enumerado, extendiéndolas hasta cumplirse el período de garantía, calculando el plazo desde la fecha de la última certificación de los trabajos realizados.

2.2.2 Repercusión de gastos jurídicos

Sin perjuicio de lo acordado en el punto 6.2, en caso de que se extendiera a GN responsabilidad administrativa por incumplimientos del Contratista o de subcontratistas de las prescripciones normativas de aplicación, sin perjuicio de la atención directa frente a la Administración de lo que de dicha extensión pudiera derivarse, las partes convienen que GN podrá repercutirá al Contratista la totalidad de los importes que se viere obligada a satisfacer.

Las partes acuerdan que GN podrá repercutir contra el Contratista la totalidad de las cantidades que, conforme a lo señalado en este párrafo, se vea obligada a satisfacer, sin perjuicio de atender frente a trabajadores, Seguridad Social, Agencia Tributaria o cualquier otra Administración Pública, la extensión de responsabilidad que eventualmente se derive contra GN, por razón de la existencia de las relaciones con él Contratista, que por medio del presente contrato se formalizan, o en razón de las subcontratas que para su ejecución se celebren.

También queda facultado GN para repercutir frente al Contratista, las eventuales responsabilidades civiles, fiscales o penales que recayeran sobre GN por causa de la relación que mantiene con el Contratista, o de los subcontrataciones que se formalicen para su ejecución, de modo que el Contratista asume al coste íntegro de dichas responsabilidades.

De cualquier modo, el Contratista abonará la totalidad de los gastos que GN soporte (incluidos honorarios de letrados y derechos de procurador (certificados, habilitaciones, tasas, suplidos, etc.) por causa de su defensa jurídica frente a actos administrativos, reclamaciones extra o prejudiciales y acciones judiciales de cualquier tipo que contra ella se formalicen o de las subcontratas que se suscriban para su ejecución, incluyendo las acciones que dirijan contra GN los trabajadores de los contratistas y autónomos de ambos, las reclamaciones de cantidad o derecho por parte de terceros, y cualquiera otra que pudiera plantearse.

Las partes convienen que la procedente obligación de pago de gastos de representación y defensa que asumo el Contratista no condiciona de ningún modo la elección de profesionales por parte de GN, ni supone el previo sometimiento al Contratista de los mecanismos y medios de la defensa que GN entienda procedentes desarrollar en su propio interés.

Para la ejecución y cumplimiento de las obligaciones previstas en este contrato el Contratista faculta expresamente a GN para que compense o retenga de las certificaciones cantidades pendientes de cualquier concepto, las sumas reclamadas o que éste hubiese tenido que pagar por reclamaciones de terceros o sanciones imputables al Contratista y que el Contratista deba responder ante GN conforme a la presente cláusula.

Si las cantidades retenidas al Contratista no fueran suficientes, GN queda facultada para ejecutar cuantas garantías o avales constituidos a su favor obren en su poder incluso a compensar tales pagos no cubiertos con cualquier cantidad pendiente de abono al Contratista por otros trabajos.

2.2.3. Cesión de crédito

En el supuesto de que el Contratista realice una cesión de créditos, por cualquiera de las formas admitida en Derecho, se compromete a notificar al cesionario el texto íntegro del presente contrato, yen especial de las cláusulas con contenido económico, al efecto de que no pueda alegar ignorancia del mismo.

Las cantidades que, en cumplimiento de los pactos de este contrato pudieran retenerse, no tendrían la consideración de créditos sino de garantías, hasta la definitiva liquidación del Contrato

2.3. Seguro de Responsabilidad Civil

El Contratista queda obligado en esta fecha a tener suscrito ya mantener en vigor durante la duración del presente contrato, una póliza de seguro de Responsabilidad Civil que cubra los posibles daños de cualquier índole producidos por el Contratista o tercero contratado por éste, derivados de las actividades reguladas en este contrato y con responsabilidad extracontractual sin límite de tiempo, con la garantía mínima por siniestro de 1.200.000€ (UN MILLON DOSCIENTOS MIL EUROS), de acuerdo con el modelo de Condiciones Particulares mínimas c la Póliza de Responsabilidad Civil que se adjunta como Anexo B.03.

Una copia complete de esta póliza será entregada a GN y, con la periodicidad señalada en la misma, el Contratista aportará el correspondiente recibo de pego de la prima como justificante de que se mantiene en vigor.

Si las pólizas suscritas se revelaran insuficientes y no fueran complementadas en el plazo que SN conceda por escrito para ello, ésta podrá suscribir las pólizas complementadas a cargo del Contratista, deduciendo su importe de la facturación del Contratista o del Aval.

2.4. Subcontratación de trabajos

Queda prohibida toda subcontratación de trabajos por parte del Contratista, salvo aprobación previa, por escrito y bajo las condiciones que marque GN.

El Contratista solicitará a GN la autorización mediante el modelo que se adjunte como Anexo B,06.

Si la subcontratación es aprobada por GN, el Contratista deberá exigir al subcontratista toda la documentación citada en el Pacto 2.1, la cual deberá mantener permanentemente actualizada y a disposición de SN para ser entregada cuando se le solicite.

El Contratista deberá adjuntar el programa de supervisión de los trabajos en los aspectos de seguridad y calidad del subcontratista.

Asimismo, el Contratista cuidará de solicitar a la entidad gestora de la Seguridad Social y tener bajo su custodia, a disposición de GN, los correspondientes certificados de que el Subcontratista se halla al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social de sus trabajadores.

2.5. Obligaciones tributarias y de Seguridad Social

Los encargos que se cursen para la ejecución de trabajos de acuerdo con el presente contrato, quedan condicionados a que el Contratista esté al corriente de pago de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social durante todo el plazo de ejecución, para lo cual el Contratista solicitará a la entidad gestora correspondiente, los certificados negativos previstos en a ley tributaria.

En el caso que un certificado de la tesorería general dala Seguridad Social fuera positivo, GN quedará facultada para resolver el presente contrato, indemnizando el Contratista a GN por los daños y perjuicios sufridos, a cuyo fin, GN podrá hacerse el pago con las fianzas y demás garantías que tuviese constituidas el Contratista,

2.6. Acreditación

El Contratista deberá cumplir, previamente a la entrada en vigor de este contrato, os requisitos y condiciones establecidos en el Anexo C.03, sin los que no podrá prestar sus servicios a GN en el ámbito y condiciones especificados,

La prueba de este cumplimiento es la acreditación documental atorgada por GN para e! desarrollo de la actividad en concreto.

La pérdida de categoría de acreditación puede ser causa de resolución del contrato.

2.7. Documentación asociada a! Contrato

El Contratista debe entregar a GN y mantener actualizada con la periodicidad indicada, la documentación expuesta en el Anexo B.01.

El Contratista debe definir su estructura organizativa de acuerdo con el Anexo C.02.

Asimismo, notificará a GN mediante el modelo de aceptación o autorización que corresponda, de acuerdo con el anexo B,06, toda variación en cualquiera de los siguientes apartados:

- Estructura de la empresa

- Subcontratación de trabajos objeto de este contrato.

- Relación de personal

- Sistema de Aseguramiento de la Calidad

- Planes o Proyectos técnico sobre el cumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales

- Condiciones particulares de la póliza de Responsabilidad Civil. Personal que requiera autorización o cualificación

El Contratista de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPO ), deberá disponer del consentimiento expreso de todos los afectados, para que cedan sus datos y se incluyan los mismos en un fichero informático especifico, propiedad de GN, cuya denominación les será comunicada oportunamente.

Esta condición deberán exigirla a cada una de las empresas subcontratistas para con su personal. Uds., se responsabilizarán de disponer del citado documento para ser entregada copia a ON, si así se le requiere.

GN, se compromete a tratar los datos facilitados conforme a las finalidades para los que se han obtenido y no serán objeto de cesión a terceros, además estos datos serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual han sido recabados, y cualquier afectado podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos en la legislación vigente.

6. INFRACCIONES

6.1. Incumplimientos técnicos

El Contratista pondrá su mayor empeño, independientemente del abono de tas multas que le correspondan, en el logro de la desaparición de las causas que motivan las mismas, esforzándose en subsanar y modificar, si procede, los sistemas de trabajo que acarreasen la imposición de sanciones.

Las multas impuestas por Organismos Oficiales por el incumplimiento de la reglamentación u ordenanzas vigentes, de las instrucciones dadas por los mismos, en cuanto a los trabajos objeto de) presente contrato, serán satisfechas por el Contratista. Si las multas no fueran pagadas por esto en tos plazos estipulados, CM podrá realizar los pagos correspondientes por cuenta del Contratista, descontando posteriormente a éste, el importe y los costes ocasionados

Si el Contratista estimara procedente recurrir al de las sanciones impuestas, procederá a preparar la pertinente impugnación que será sometida a la consideración de los servicios jurídicos de ON, para que se valore previamente lo adecuado dotal impugnación, corriendo a cargo del Contratista todos los gastos que se generen por a misma,

6.2. Incumplimiento de normas de Seguridad y Salud en el trabajo

Sin perjuicio de tas obligaciones legalmente impuestas a C como contratista principal, en caso de que CM, en procedimiento administrativo o judicial fuera declarada solidariamente responsable del pago de cantidad, sea cual fuere la naturaleza de ésta, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del Contratista impuestas por la normativa de Seguridad y Salud en el trabajo, el Contratista se compromete a hacerse cargo total del importe. A tales efectos, el Contratista, en un plazo de 48 horas desde q'ue la obligación de pago sea firme, librará a ON dicho importe Le no hacerlo; y sin perjuicio del ejercicio de las oportunas acciones civiles, 0W procederá a compensar la deuda con cargo al precio de la contrate aún no abonada, o en su caso, de la fianza depositada.

7. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

1.1. Resolución por GN

Con independencia de lo previsto en la cláusula 9 en cuanto a la duración del contrato, CM podrá declarar anticipada e inmediatamente resuelto el contrato en cualquiera de los siguientes supuestos afectos al Contratista:

a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas en virtud de este contrato.

b) Por comprobarse inexactitud u ocultación de los documentos y datos que debe suministrar en virtud de este contrato.

c) Suspendiera o paralizara los trabajos, excepto en caso de fuerza mayor acreditada.

d) Cediera o subarrendare sus obligaciones dimanantes del presente contrato o subcontratara los trabajos, sin permiso escrito de GN.

e) Descuidara o contraviniera las órdenes de la Dirección Facultativa relativas a la ejecución de los trabajos.

f) Cediera o transmitiera sus obligaciones dimanantes del presente contrato o subcontratara los trabajos sin permiso por escrito de GN o menoscabo de dichos trabajos.

g) Si se modificare sustancial su actividad empresarial o se fusionara o absorbiese por o con otra sociedad.

h) Por la utilización indebida de tecnología técnica o comercial propia del Grupo Gas Natural.

i) Por pérdida de la categoría de acreditación establecida en el pacto 26.

La resolución del contrato por GN se formalizará mediante una comunicación por escrito de GN al Contratista, conteniendo los hechos acaecidos que constituyen causa suficiente para proceder a la resolución, o supuesto en el que ha incurrido el Contratista, de conformidad con (os citados anteriormente.

Excepcionalmente, el Contratista podrá evitar la resolución del contrato si en un plazo inferior a diez (10) días hábiles, desde la notificación de GN, acredita fehacientemente que la causa de resolución ha desaparecido, oque la misma no se ajuste a la realidad y aceptando GN expresamente dicha acreditación.

Aún resuelto el contrato GN podrá conceder con el Contratista un nuevo contrato a los solos efectos de que se dé cumplimiento a sus indicaciones para continuar y terminar los trabajos previstos en la documentación contractual.

Una vez resuelto el contrato, GN estará facultada para cargar el costo que suponga, en su caso, la suspensión del trabajo contra cualquier cantidad que se debe en ese momento al Contratista infractor, e incluso hacer suyas tas fianzas prestadas, o accionar contra los avalistas o depositarios de las mismas, sin perjuicio de cualquier reclamación por pérdida, daños o perjuicios que se hubieran causado, como consecuencia del incumplimiento contractual.

7.2. Caso especial de resolución por voluntad unilateral de GN

En cualquier momento, GN se reserva el derecho de resolver este contrato por decisión unilateral suya, pero con la obligación, en el caso de que ejecute este derecho, de abonar al Contratista loa pagos establecidos en el Pacto 7.4 para los supuestos de imposibilidad de continuarlos trabajos, así corno la indemnización alzada del 5% de la parte del trabajo iniciado que quede por realizar, valorado con arreglo al presupuesto de la misma. Dicha indemnización se estipula corno total y extintiva de toda reclamación por daños y perjuicios,".

Hay que añadir a todas estas cláusulas como adelantabamos el documento nº 3 de la contestación de Gas Navarra, refiere el nombramiento de un técnico de gas, y lo mismo resulta del doc. nº 5 de la contestación, luego ese es el inspector y no solo la Dirección Facultativa, quien se informa por lo trascrito antes, y esta bajo la vigilancia de la compañía de gas. No vale aducir sentencias, que se refieren, a la falta de Autonomía del que trabaja, porque aquí precisamente es esa falta de Autonomía la que concurre, no en cuanto a que este el contratista bajo ordenes directas, de como efectuar cada trabajo, sino en cuanto a que por ser un tema muy especial, conducciones de gas o similares, siempre se debe atender a lo que diga al respecto, la compañía de gas. No hay pues libertad para la constructora, que debe atenerse, insistimos, más que a órdenes directas, a las directrices, nunca vulneradas a pesar de lo que diga la compañía ni al principio, ni durante y ni después de la obra, dando en realidad su aprobación técnica, aparte de la que incumbe a la Dirección Facultativa. Por tanto, existe responsabilidad por hecho ajeno, ya que debe responderse no solo por los actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder y por ello es de aplicaciòn el art. 1903 C. Civil y además que está dentro del marco de lo que genéricamente se llama subcontratación que impide normalmente eximirse de responsabilidad a la que encarga, si lo encargado y ejecutado por la subcontratista lo es dentro del ámbito de su gestión, (aquí de Gas Navarra S.A.) siendo lógico que esa empresa mandante asuma unos riesgos de los que se beneficia, aunque actúe a través de otras empresas, de forma que esa subcontratación en una materia que afecta a terceros ajenos, impone obligaciones también para el contratante principal, máxime si como aquí es verdad que es el que supervisa una prestación de servicios a esos terceros perjudicados o a otros extraños. En ningún momento, pues, ha acreditado la apelante que "ignorara lo que estaba sucediendo" y entendemos que lo que aun es más importante que no tuviera obligación en este caso o en cualquiera similar de estar atento a lo que se hacia, corrigiéndolo si fuera necesario.

En cuanto al fondo, poco puede decir la apelante, ante la prueba pericial abrumadora, empezando por el Arquitecto Municipal y siguiendo por el Perito Don. Jesus Miguel , que ha justificado su segunda visita y el porque hizo una primera valoración, y luego la aumentó y porque en definitiva, incluyó los defectos en el solado, como causados por las obras en cuestión. No hay duda de las grietas, fisuras y demás daños ni tampoco del nexo causal con la actuación de la codemandada Canalizaciones Anfel, S.L., por mucho que se diga, que el Arquitecto Municipal ha formulado, hipótesis o que ha estado indeciso, porque del examen de su declaración testifical en relación con él (documento nº 7 de la demanda), se desprende una certeza, no una probabilidad al decir "todo parece indicar" explicando así los problemas de compactaciòn de la base. Además que puede haber habido otras zanjas y otros terceros, no esta demostrado, siendo claro, quien ha intervenido ahí. No se ha desvirtuado ninguna de esas consideraciones técnicas (incluida la pericial Don. Jesus Miguel ) con otra pericial, y en lógica, no es posible repetimos, atribuir el evento dañino a la actuación de ninguna otra empresa ni al acaecimiento de un suceso fortuito o no, lo ocurrido, y si se pretende argüir deficiencias, de colocación o de los materiales del solado, y que por ello hubo un allanamiento solo parcial, no hay prueba de ello, aunque el Perito Don. Jesus Miguel hablara en un primer informe de ello, porque en su segundo informe ratificado en su segunda intervención, para él, todo está claro.

No hay serias dudas de hecho, en tema de costas, por lo dicho. (art. 394.1 LEC ).

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.1 L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por los Procuradores D. JAIME GOÑI ALEGRE y D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de CANALIZACIONES ANFER SL y GAS NAVARRA SA, contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña en Juicio Ordinario nº 2216/2009 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe, en Pamplona a 12 de mayo de 2011.