Sentencia Civil Nº 109/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 746/2009 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

D./Da. LUCAS ANDRES PEREZ MARTIN (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de marzo de 2011.

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiuno de marzo de dos mil once;

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Juicio Ordinario no 381/2006 seguidos a instancia de DON Serafin -hoy la herencia yacente tras la sucesión procesal surgida de su fallecimiento y de la declaración de herederos ab intestato de 26 de febrero de 2009-, parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO OJEDA RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado DON PEDRO SÁNCHEZ VEGA, contra DONA Marí Trini , allanada a la demanda, contra la HERENCIA YACENTE DE DON Alejandro , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales DONA MINERVA NAVARRO NARANJO, y asistida por el Letrado DON IGNACIO SINTES MARRERO, y contra DONA Filomena y DONA Penélope , no personadas en esta alzada, siendo ponente el Sr. Magistrado DON LUCAS ANDRES PEREZ MARTIN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó en los autos del Juicio Ordinario no 381/06, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Debo de estimar y estimo parcialmente la demanda instada por el procurador de los tribunales, D. Juan Fermín Arencibia Mireles, actuando en representación de D. Serafin , asistido por el letrado D. Miguel Calderín Hernández, contra Da Marí Trini , allanada a la demanda, y representada por el procurador D. Jaime Bethencourt y asistida por el legrado D. Rafael Arbola Ayala, Da Filomena , Da Penélope y la herencia yacente del causante, D: Alejandro , representadas por la procuradora D. Monserrat Costa Jou y asistidos por el letrado D. Ignacio Sintes Marrero, y debo de estimar de forma parcial la reconvención formulada por las partes demandada, acordando lo siguiente;

En cuanto a la demanda principal:

Se declara la propiedad del demandante, de D. Serafin , sobre el inmueble descrito en el hecho primero de la demanda y de esta resolución (recogiendo su descripción que damos por reproducida).

Se ordena la inscripción en el registro de la propiedad del mismo a favor del citado demandante, D. Serafin , mandando cancelar todas las inscripciones contradictoras.

Se ordena a las partes demandantes a estar y pasar por esta declaración, prestando toda la colaboración necesaria para ello.

En cuanto a la reconvención:

Se condena a D. Serafin , a que satisfaga a las demandadas reconvinientes, actuantes representando a la herencia yacente, y para la masa hereditaria del fallecido D. Alejandro , la cantidad de 600 euros más los intereses legales correspondientes desde el mes de marzo del 2004 hasta que se de por pagada la totalidad de la cantidad a la que se condena.

No se hace expresa condena en costas en esta instancia a ninguna de las partes».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 23 de octubre de 2008 , se recurrió en tiempo y forma en apelación por la herencia yacente del causante, D: Alejandro , parte demandada y demandante reconviniente, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el demandante, demandado reconvenido, presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se senaló para discusión, votación y fallo, quedando los autos pendientes de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por motivos de acumulación procesal y por la propia naturaleza del asunto y de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Inicia acción el demandante en el presente proceso contra las demandadas como personas físicas en calidad de herederas de Don Alejandro y Dona Estela y contra la herencia yacente del primero, afirmando que compró para su sociedad de gananciales el 1 de abril de 1983 al padre y abuelo de las demandadas una vivienda sita en Santa Lucía, que describen en el hecho primero de su demanda, por 300.000 pesetas, 100.000 entregadas en ese momento y 100.000 en dos pagos más. Tras esta compra han tenido la pacífica posesión de la vivienda desde 1983, constando la casa inscrita a su nombre en el catastro, y también los registros de pago del impuesto de bienes inmuebles, basura y el servicio de agua. Ya en 2001, estimando la acción pertinente la de la elevación a público del documento privado, la inició, desestimándose la acción sin entrar en el fondo del asunto por la falta de legitimación pasiva de las dos hijas demandadas, por no haber habido aún aceptación de herencia. En el actual proceso se demanda a la herencia yacente además de a las herederas por parentesco, solicitando se declare su propiedad del bien, ordenando la inscripción en el registro propiedad del mismo a costa de las demandadas en caso de oposición.

Una de las demandadas, Dona Marí Trini , una de las hijas de Don Alejandro , se allana a la demanda. Las otras dos demandadas, Dona Filomena y Dona Penélope sobrinas de ésta, hijas del premuerto hermano de Dona Marí Trini , Don Samuel , esto es, nietas de Don Alejandro , se oponen a la demanda por sí mismas, y también como integrantes de la herencia yacente, y ésta última, además de oponerse a la demanda, reconviene. En las oposiciones a la demanda, las tres opuestas afirman que existe una trama entre su tía Dona Marí Trini y el demandante para quedarse con la vivienda, lo que viene acreditado porque la misma había elevado a público el contrato privado arrogándose falsamente la representación de sus sobrinas, cuando no la tenía, y por esto se allana en estos autos. En el primer proceso no se aportaron los justificantes de pago de la vivienda, lo que denota su falsedad y su creación para éste. Su abuelo falleció en 1993, y desde 1983 no fue requerido para elevar a público el documento, y hasta el ano 2003 no se hace el documento notarial falso y no se inician las acciones judiciales. Además de esto, el contrato aportado es una copia, todos los documentos de pago de recibos son posteriores al fallecimiento del abuelo, y en el testamento se anade una coletilla final en la que se senala que existen otros bienes inmuebles propiedad del fallecido. Finalmente, la pericial que aportan duda de la veracidad de los recibos de pago posteriores al contrato afirmando que es un calco.

Tras oponerse a la demanda, la herencia yacente reconviene, solicitando que se anule el documento de 1 de abril de 1983, o que se resuelva por el incumplimiento de las obligaciones del comprador, reintegrándolo en el haber hereditario de Don Alejandro , condenando al demandado a entregarlo.

Se opone a esta reconvención el demandante afirmando que el testamento es de 1987 y por esto no incluye la casa ya vendida en 1983, y que en el mismo no se habla de bienes inmuebles, sino de bienes en general, habiendo vivido el demandante en la vivienda de forma pacífica durante al menos 25 anos, y acreditando dicha posesión y no contando el perito actuante con ningún documento original de la firma del vendedor, se debe desestimar la reconvención.

Se ha de destacar que tras la celebración de la audiencia previa y del juicio, se resolvió por el Juzgador a quo mediante auto de 9 de mayo de 2008, celebrar diligencias finales, de las cuales únicamente pudieron desarrollarse las que constan en el proceso, sin que se pudiese obtener el original del documento de compraventa unido a la escritura notarial aportada por negativa reglamentaria del notario, ya que la normativa notarial sólo lo permite en casos penales muy concretos.

En la resolución de instancia el juzgador a quo expone la dificultad de la resolución de un proceso que contiene aristas, confusiones y pruebas no definitivas por ninguna de las partes. Senala que es extrano que las nietas del fallecido vendedor no conozcan la existencia de la finca en el patrimonio de éste. También senalan que no es normal una escritura pública con la demandada Dona Marí Trini en la que ésta se arroga una representación verbal que posteriormente ha admitido no tener. La finca sí está inscrita a nombre del fallecido vendedor, y no la cita en el testamento. Es usada por el demandante desde 1983 y constan en su nombre tanto catastro como recibos de uso. El documento era copia, pero el original no se obtuvo de la notaría a pesar de haberse intentado, y por ello mismo la pericial no le puede dar el mismo valor que a la realizada con un documento original, considerando que el perito fue demasiado poco concreto en el acto del juicio, estimando parcialmente tanto la demanda como la reconvención, toda vez que declara la propiedad de la casa por el demandante, pero también su obligación de abonarle a las demandadas 600 euros más los intereses legales desde marzo de 2004.

Recurrió la resolución de instancia la herencia yacente de Don Alejandro , afirmando, en primer lugar, tras hacer un resumen de lo actuado en la instancia, la existencia de errores procesales en el procedimiento y en la sentencia de instancia, toda vez que únicamente se aportó copia del escrito rector del proceso, el documento privado de 1 de abril de 1983, y no el original, vulnerando con ello el contenido del artículo 268 de la LEC que exige la presentación de documentos originales en caso de ser privados, sin que se pudiese aportar con posterioridad y a pesar de haberlo intentado el juzgador a quo el documento finalmente no apareció en el proceso, y sin embargo se le dio valor en la resolución a quo, sin que se pueda suponer que lo que se entregó en el notario fuese documento original, ya que éste no es perito, vulnerando con ello la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa de las demandadas.

En cuanto a la valoración de la prueba, estiman que la resolución a quo ha errado en tres aspectos fundamentales. En cuanto al informe pericial, que éste, a pesar de que el documento es una copia, senala que el recibo de fecha abril de 1983 es un calco, y la demandante no solicitó en la Audiencia Previa un informe pericial contradictorio. Respecto a la posesión, senala la recurrente que no existe prueba de posesión desde 1983, sólo desde 1997, y si esta propiedad fuese tan clara, Dona Marí Trini no tenía por qué haber falseado la representación de sus sobrinas en la elevación notarial a público del documento privado, hecho ilícito al que no se le ha dado el valor que realmente tiene. Por último, también yerra la resolución a quo cuando destaca que el testamento no describe este bien, y no destaca que sí que recoge una última cláusula final específica en la que senala que lega los bienes inmuebles existentes restantes a sus herederos, por mitad, pudiendo ser éste uno de ellos.

Finalmente, en cuanto a errores de derecho sustantivo, afirma la recurrente que, además del error en la numeración del artículo aplicado por la resolución a quo, el 1504 y no el 1054, del código civil , éste está erróneamente aplicado, ya que en ningún caso procede admitir el ofrecimiento de pago hecho en la Audiencia Previa, ya que el citado precepto establece que, hecho el requerimiento de pago judicial o notarial, ya el juez no otorgará plazo al comprador moroso para cumplir el pago restante, y en el presente supuesto en la demanda el demandante afirma que ha abonado todo el precio, por lo que no ha habido ofrecimiento del pago de la parte del precio no abonado antes del requerimiento del vendedor que supone la oposición a la demanda y la reconvención, ya que en la misma ya se solicitó que se aplicase el citado precepto y se estableciese la resolución del contrato, por lo que dicha petición ha de considerarse el requerimiento judicial o notarial previsto en el precepto, y la demandada sólo ha hecho el ofrecimiento de pago tras este requerimiento judicial, por lo que el Juez no puede concederle nuevo término. De manera subsidiaria solicita, si se admitiese este pago, que se condenase al demandante a abonar un tercio del valor actual del bien según la valoración de la propia demanda, que lo valora en 50.000 euros -60.000 cifra en su recurso, pero en el Fundamento Jurídico tercero la cuantía es la de 50.000 euros-, nunca los irrisorios 600 euros a los que le condena la resolución de instancia.

Se opone el demandante al recurso pidiendo confirmar la sentencia, y en concreto, respecto al último aspecto, afirma que la petición de la recurrente supondría un enriquecimiento injusto, ya que no se puede derivar a este tiempo el precio de compra de la vivienda, procediendo a depositar los 600 euros a los que le condena la resolución de instancia, pidiendo su confirmación.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva de Dona Penélope y Dona Filomena .

Antes de entrar en el análisis del recurso de apelación hemos de citar que existe en el proceso, si bien no se ha alegado por las partes, una falta de legitimación pasiva de Dona Penélope y Dona Estela como personas físicas. No existe acreditación en autos de que las mismas hayan aceptado la herencia de su abuelo fallecido Don Alejandro . En ningún lugar lo afirma el demandante. Además, ellas manifiestan lo contrario, Dona Penélope , en su escrito de 1 de junio de 2007, afirma en su alegación cuarta que no ha aceptado la herencia -folio 121 de los autos-. Dona Filomena afirma lo mismo en la alegación cuarta de su escrito de 8 de junio de 2007 -folio 230-. Lo mismo senaló Dona Penélope cuando indicó en el acto del juicio que no conoce los bienes del testamento, ni los que recibió ni a los que puede tener derecho, y que no ha llevado a cabo aceptación alguna. Es de destacar que, aunque las dos demandadas se personan en el proceso y se oponen a las demandas de manera individual, como personas físicas, también lo hacen de manera conjunta representando a la herencia yacente, y en este escrito vuelven a senalar que no se ha aceptado la herencia, pero mientras que como personas físicas no reconvienen sí que lo hacen representando a la herencia yacente y de hecho es sólo esta herencia yacente la que recurre la sentencia, no las demandadas como personas físicas, lo que tiene un contenido material que después citaremos.

Según la doctrina del TS -sentencia no 240/08 de 27 de marzo , por ejemplo en su FJ segundo-, "(...) la aceptación de la herencia se produjo de forma tácita, por lo menos, precisamente con la interposición de la demanda que origina el presente litigio, forma de aceptación perfectamente admitida en el art. 999 CC (LEG 1889, 27). Según esta disposición la aceptación tácita tiene lugar cuando los herederos realizan actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. La reivindicación de bienes que pertenecen a la masa hereditaria ha sido considerada como un acto que supone dicha aceptación en sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse las de 12 julio 1996 ( RJ 1996, 5887), 20 enero 1998 (RJ 1998, 57) y las que en ella se citan, y 25 enero 2000 (RJ 2000, 349). De ello cabe deducir que la escritura de aceptación no es un documento fundamental en los términos de los artículos que se denuncian como infringidos, por lo que su aportación en un momento posterior no infringe las reglas procesales que se pretenden vulneradas", por lo que la aceptación se admite por cualquier acto tácito que acredite la voluntad de hacerla, y por esto mismo hemos citado la trascendencia de que las demandadas, como personas físicas, hayan evitado reconvenir o recurrir, en sintonía con su actitud anterior de no aceptar la herencia, por lo que hemos de establecer que las mismas no han aceptado la herencia, ni expresa ni tácitamente.

Y si no han aceptado la herencia, no tienen legitimación pasiva en este proceso cuyo objeto es la declaración de que un bien que podría formar parte de la masa hereditaria de Don Alejandro no se pude considerar tal y pertenece a un tercero, por lo que la legitimada pasivamente para soportar dicha acción, sin aceptación de herencia de las personas físicas, es la herencia yacente, que también ha sido demandada, tal y como establece, por ejemplo, la STS no 429 de 8 de julio de 2010 , pudiendo ser apreciada esta falta de legitimación pasiva de oficio por esta Sala aún sin haber sido citada por las partes, por ser presupuesto previo básico de la formalización de la relación jurídico procesal, tal y como senala la Sentencia no 311/2000 de 3 de abril cuando senala en su FJ cuarto que "(...) por lo que carece en absoluto de legitimación pasiva «ad causam» para ser demandado en este proceso (como inexplicablemente lo ha sido), cuya falta de legitimación pasiva «ad causam» es incluso apreciable de oficio, según reiterada y notoria doctrina de esta Sala, que es lo que debía haber hecho la sentencia aquí recurrida, cuando le fue aducida dicha excepción en el recurso de apelación."

Por ello, antes de entrar en el estudio de fondo del recurso procede declarar la falta de legitimación pasiva de las demandadas como personas físicas. Conviene también senalar que tal y como ya hemos citado y como se puede apreciar en el escrito de preparación del recurso de apelación de fecha 2 de diciembre de 2008, y el de interposición de 30 de enero de 2009, es la herencia yacente la que ha recurrido la sentencia, por lo que dicha declaración no afecta para nada al fondo de la presente resolución.

TERCERO.- Errores procesales en la instancia.

La primera alegación de la recurrente se centra en la existencia de errores procesales en el procedimiento y en la sentencia de instancia, toda vez que la demandante únicamente aportó con la demanda copia del escrito rector del proceso, el documento privado de 1 de abril de 1983, sin explicación del por qué, y no el original, vulnerando con ello el contenido del artículo 268 de la LEC que exige la presentación de documentos originales en caso de ser privados. Esta alegación previa la debemos interpretar conectada con la petición final de su escrito de interposición del recurso de apelación, esto es, la desestimación de la demanda, toda vez que no realiza petición aparte por ella.

Dicha alegación no puede prosperar, toda vez que no se ajusta a lo ocurrido la alegación de que la demandante no ha dado explicación del por qué de este hecho. Se expuso que el original del contrato constaba en el archivo notarial del fedatario que elevó a pública la escritura -con los defectos de la elevación de la representación de Dona Marí Trini de sus dos sobrinas, debemos decir-, en concreto el Notario Don José Ignacio González Álvarez, y se citó su protocolo, en aplicación de lo contenido en el apartado tercero del artículo 268 de la LEC . En dicho documento se recoge que las partes "elevan a público el documento privado anteriormente mencionado, que me entregan, y uno a la presente matriz par que forme parte integrante de la misma, dándose por reproducido a todos los efectos legales", y dada esta declaración del fedatario público precisamente con el valor de la fe pública notarial, se ha de considerar existente el original, y no puede prosperar la alegación de la recurrente de que el notario no es perito, ya que si bien no lo es, sí es notario cuyas dichas declaraciones tienen dicho valor, y desde luego habrá sabido diferenciar bien un original de su copia, por todo lo cual con su admisión en absoluto se vulnera la tutela judicial efectiva de las demandadas.

Hemos de tener en cuenta, además, la actitud procesal del demandante respecto a dicho documento original, ya que en todo momento ha intentado que dicho original se acompanase a autos, toda vez que no pudo entregarlo el porque el notario tiene obligación legal de custodia, e incluso consta la petición en el acto del juicio del propio demandante de que se solicitase dicho documento original, y la posterior decisión del juzgador de instarla como diligencia final de solicitarlo, si bien el citado fedatario público, mediante escrito de 21 de junio de 2008 manifestó la imposibilidad legal de entregarlo salvo trascendencia del documento para un proceso penal, lo que no es el caso.

Por lo citado ni el demandante ni el juzgador a quo han cometido defecto procesal esencial al admitir la copia del documento, si bien, desde luego, se deberá tener en cuenta esta naturaleza del documento a la hora de valorar tanto esta prueba como el resto de las celebradas en el procedimiento.

CUARTO.- Errónea valoración de la prueba, principios.

La segunda alegación de la recurrente es la errónea valoración de la prueba, que como senalábamos concreta en tres aspectos; el informe pericial, que, a pesar de que el documento es una copia, senala que el recibo de fecha abril de 1983 es un calco, y que el demandante no solicitó en la Audiencia Previa un informe pericial contradictorio; la posesión, negando prueba de la posesión desde 1983, sino sólo desde 1997; y que el testamento no describe este bien, pero sí que recoge una última cláusula final específica en la que senala que existen otros bienes inmuebles.

Hemos de senalar que, tal y como expone el juzgador a quo, desde la perspectiva de la valoración de toda la prueba celebrada en el proceso, en el presente supuesto nos encontramos ante un tema complejo. De por sí la acreditación de la propiedad de bienes vendidos anos atrás en documentos privados, en los que los que los suscriben han fallecido para poder declarar su veracidad ya conlleva una evidente dificultad. Además de ello, contamos con la copia del documento originario, no con su original, y con los originales de los recibos. Los litigantes alegan diversos aspectos, y en algunas partes del proceso parece que unas alegaciones les pueden favorecer y otras perjudicar, sin que se derive de esta prueba, con una nitidez del 100 %, las circunstancias fácticas existentes en 1983 y posteriormente. Los Jueces y Tribunales, en aplicación del contenido del artículo 1,7 del código civil , tienen la obligación inexcusable de resolver los asuntos que conozcan, por lo que así se ha de actuar, en la valoración de la totalidad del acervo probatorio que existe en autos, si bien, como senalamos, expondremos en el próximo fundamento jurídico cuál es nuestra valoración global, sin dejar de senalar que se realiza por la valoración de la mayor cantidad de pruebas existentes en autos en un sentido u otro según las reglas de la sana crítica, sin que dejemos de senalar que alguna prueba concreta, analizada aisladamente, pueda parecer dar la razón a quien aquí no se le otorga.

Y debemos realizar este estudio en la alzada teniendo en cuenta la regulación de la LEC que le da al recurso de apelación en esta segunda instancia un carácter de revisión global de todo lo actuado en la primera instancia, potenciado por la posibilidad de observar, en la grabación del DVD, toda la prueba celebrada en el plenario de la misma, tal y como expresamente recoge la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 137/2005 (Sala de lo Civil , Sección 1a), de 7 marzo (RJ 2005 2214); "Como han puesto de manifiesto las sentencias de 19 de febrero de 1991 ( RJ 1991, 1511), 11 de febrero de 1992 ( RJ 1992, 1208), 10 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2164 ) y 24 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 9212), entre otras, el recurso de apelación se concibe como una revisión del proceso de primera instancia que somete al Tribunal el total conocimiento del litigio, de modo que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas, con independencia de que el Letrado apelante asista o no a la celebración de la vista. Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la misma base del material instructorio, por lo que el juzgador de la alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como la de derecho; asume el Tribunal de apelación toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en su demanda y en su contestación, sin que ante él puedan suscitarse o plantearse cuestiones no alegadas en la primera instancia y que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial".

Y en cuanto a la valoración de la prueba, hemos de tener en cuenta que nos hemos de someter a la normativa vigente tras la derogación por parte de la LEC del artículo 1.214 del Código civil que recogía que "Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone", que ha venido a ser más ampliamente desarrollado por el artículo 217 de la LEC respecto a la carga e la prueba, en especial a sus apartados 1o, 2o, 3o, 5o y 6o, que damos por reproducidos. Sí que recogeremos expresamente que, en la aplicación práctica de estos principios, es consolidada en nuestra Jurisprudencia la aplicación de la libre valoración de la Prueba por parte del Juzgador, en este caso esta Sala, que deberá analizar la prueba existente en autos a tenor de las reglas de la sana crítica, y el resto de los preceptos adjetivos aplicables. Así, la STS de 3 de mayo de 2004 (RJ 2004/2152) -como ejemplo de la consolidadísima doctrina jurisprudencial-, en su FJ 3o, establece expresamente que; "Como se ha dicho, el principio de libre valoración de la prueba, rector en nuestro ordenamiento procesal, permite al juzgador optar por unos u otros de los medios probatorios traídos al proceso".

Sobre el Juego probatorio que se ha de dar entre demandante y demandado, muy consolidada es la doctrina que recoge que la valoración de la carga de la prueba ha de partir de unos presupuestos flexibles a partir de los cuales se analicen, caso por caso según la naturaleza de los hechos y la posibilidad de dicha prueba, el acervo probatorio obrante en autos. Importante al respecto es la STS de 16 de octubre de 2002 (RJ 2002/8897), cuando establece, en su FJ 2o, que; "Esta Sala ha manifestado que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 [RJ 1994, 834 ] y 30 de julio de 1999 [RJ 1999, 6358]); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991 (RTC 1991, 227), ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (artículo 118 de la CE [RCL 1978, 2836 ; ApNDL 2875]) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987 (RTC 1987 , 98 ) y 14/1992 (RTC 1992, 14), afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994 , 17 de julio de 1995 , 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999 , ha manifestado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza.

QUINTO.- Valoración de la prueba de instancia.

Reflejamos desde ahora que, en la valoración global de la prueba bajo las premisas y prevenciones antes citadas, consideramos acreditado que sí que se ha producido la venta de la finca urbana por el fallecido Don Alejandro al demandante Don Serafin , y pasamos a exponer los motivos en los que nos basamos para dicha apreciación probatoria.

Consta en autos la copia del contrato de compraventa, de la que ya hemos expuesto las circunstancias de por qué no es original. Es de destacar, para valorar la buena o mala fe procesal del demandante -artículo 247 de la LEC - que en todo momento ha intentado que se aportara a autos el original, apoyando la diligencia final propuesta por el juzgador a quo, lo que denota que no debía tener dudas sobre su existencia y su veracidad. Durante la instancia no se ha destacado mucho un dato que no nos parece baladí. El documento no sólo está firmado por los vendedores y por los compradores, sino también por sus dos hijos. Se aprecia una firma que no se distingue el nombre porque no se aprecia en ella -debe ser de su hijo Samuel - y otra de quien firma bajo el nombre de Marí Trini , esto es, de su hija, aquí demandada y allanada. Hemos de tener en cuenta que en el momento en el que se inician los procesos judiciales Don Samuel ya ha fallecido, y el proceso se inicia demandando a sus dos hijas. En ningún momento sus hijas han manifestado nada sobre esa firma, y desde luego en tales circunstancias, falsificar la firma de Don Samuel , ya fallecido, hubiese sido ciertamente arriesgado. Así pues, la firma de la hija del vendedor figura en el documento y la demandada se allanó al proceso, y ya citaremos por qué no participó en el acto de la vista y sus consecuencias de ello para nosotros. La demandada ha impugnado el documento, por ser copia, pero ciertamente no ha concretado motivo alguno de falsedad del mismo, o de falsificación de las firmas de éste. Tras figurar su firma en el documento, previo al proceso Dona Marí Trini se arrogó, sin poder para ello, la representación de sus sobrinas a la hora de elevar a público el contrato, y en este procedimiento se allana. Afirman las dos demandadas que esta actitud de su tía es malévola y responde a una trama. Esto podría ser así, pero también, perfectamente, que tuviese una explicación más sencilla, tal y como les contesta en su requerimiento de 12 de septiembre de 2003 -folio 150 de los autos-, conociendo que el documento se firmó y la venta existió, evitar el perjuicio a un tercero de tener que acudir precisamente a este proceso ya que lo consideraba legítimo propietario del bien, desde luego de un modo no correcto.

En todo caso, la demandada, al allanarse, suscribe y admite la totalidad de la versión del demandante, y eran las demandadas las obligadas, a tenor de la aplicación del artículo 217 de la LEC , de acreditar que esta trama existía. Sobre ello sólo han aportado alegaciones, centradas en esta incorrecta arrogación de un poder que no tenía y del allanamiento. Sin embargo, no conocemos mejor forma de poder descubrirlo que oírla, y quizás en su declaración -que dado su allanamiento ya se supondría cuál sería su contenido previo, por lo que poco les podía perjudicar-, apreciar posibles incongruencias que pudiesen delatar la citada trama. Sin embargo, solicitada su testifical por la representación letrada de Dona Filomena en la Audiencia Previa, en el acto del juicio se renuncia a celebrarla, en una perfectamente legítima decisión procesal, pero eso sí, privando al juzgador a quo y a esta sala de una importante prueba para conocer la supuesta o real voluntad de la "maligna demandada", como se le califica de perjudicar a las codemandadas. Y junto a esta renuncia también la representación letrada de Dona Filomena renuncia al interrogatorio de parte en la persona del demandante, en otra actividad procesal que desde luego dificulta lo que debería probar, o al menos no lo facilita, si bien a este respecto el juzgador a quo ordenó posteriormente la celebración de esta prueba.

Al respecto de la circunstancia de la existencia de la hija y de la trama, se aprecia en el testamento de Don Alejandro de 6 de mayo de 1987, que le deja varios bienes, y, aún sin tener valoración de cada bien, en una aparente buena situación como heredera, al menos mejor que sus nietas, por lo que de ahí se ha de deducir, de que, siendo además su única hija viva, tendría buena relación con ella, y es precisamente ella la que firma el documento de 1983 con su padre, por lo que no parece muy lógica su participación en dicha trama. Finalmente, en el testamento también le deja a su hija la mitad de cualquier bien inmueble que quede -sobre esto incidiremos con posterioridad-, por lo que si participase en entregarle a un tercero un bien de la herencia, ella se vería perjudicada exactamente en el valor de la mitad del bien, por lo que desde luego, una trama al respecto tendría claves no explicadas.

Tras la firma de la compraventa, en 1983, alega el demandante que vive en la vivienda. Esta versión está corroborada por la demandada por su allanamiento y por el testigo propuesto, que declaró en el acto del juicio muy convincentemente que esto es así porque es amigo del demandante y lo conoce, así como dónde vive. Desde luego que aceptar la tacha a este respecto no tendría sentido, ya que si el demandante debe traer al juicio alguien que conozca que vivió en dicho domicilio desde hace más de 25 anos, deberá ser, necesariamente, amigo suyo, o al menos conocido, siendo este hecho conocido y valorado tanto por el Juzgador como por la Sala. Por otro lado, don Alejandro fallece en 1993, y no consta en estos diez anos ni una sola reclamación al demandante de la propiedad del bien, o cuanto menos, por ejemplo, de la cuantía a abonar en concepto de alquiler, en caso de que la compraventa de la casa no se hubiese llevado a cabo, todo ello completando más elementos de juicio a favor de la existencia de la compraventa de la casa.

En el testamento de 1987 el testador deja a su hija diversos bienes, trozos de terrenos, un pajar, horas de riego y cuotas de otros bienes, y a sus nietas un trozo de terreno de riego. Se aprecia en el citado testamento, además de la mayor cercanía con su hija, que el testador cita los bienes inmuebles que son de su propiedad. Ninguna vivienda se deja a su muerte en dicho testamento, y dado el valor de los bienes dejados, no tendría sentido alguno que el testador fuese propietario de una propiedad inmueble de dos pisos que sirve de vivienda y no lo reflejase en el mismo. Cierto es que el testamento sí recoge, contrariamente a lo senalado por el demandante, la referencia genérica a "bienes muebles e inmuebles", pero no se puede afirmar, sin dar ningún dato objetivo, y que prospere la alegación, que la referencia genérica a que cualquier otro bien mueble o inmueble de cualquier clase se les atribuya por mitad a su hija y a ellas, sin citar ningún bien, se tenga que referir necesariamente a este bien, además teniendo en cuenta que afirmaron las demandadas que había más bienes dejados por su abuelo que no citaba en el testamento de los que ellas habían tenido noticia, pero no dieron dato objetivo alguno de ninguno de ellos.

El asunto del informe pericial aportado por las demandadas es importante. Al respecto es conocido que está establecido por nuestra más alta Jurisprudencia el de la libertad de la valoración de la prueba pericial por parte de los Juzgados y Tribunales. Así, entre muchas otras, la STS 148/1993 de 27 de febrero (RJ 19931302) establece que; "OCTAVO.- En el motivo tercero de este mismo recurso, con sede procesal en el ordinal quinto del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente) y denunciando textualmente «infracción del art. 632 de la expresada Ley Procesal , respecto al valor de la prueba de Dictamen de peritos, por remisión, a dichos efectos, del art. 1243 del Código Civil », la entidad recurrente acusa ahora a la sentencia recurrida de no haber partido del informe pericial emitido en el proceso por tres Arquitectos (folios 609 a 612), que valoran toda la obra ejecutada en 32.786.464 ptas. y, concretamente, al sótano (210 m2) le atribuyen un valor de 11.550.000 ptas., a razón de 55.000 ptas. el m2 y, sin embargo, la sentencia recurrida (dice la recurrente) lo valora en 3.089.481,72 ptas., a razón de 14.712 ptas. el m2. El expresado motivo ha de ser igualmente desestimado por las consideraciones siguientes: a) Porque siendo la prueba pericial de libre apreciación del Juez sin que le vincule el informe del perito, al ser la función de éste de mero auxiliar, ilustrador sobre las circunstancias del caso, pero sin fuerza vinculante [ Sentencias de esta Sala 9-10-1981 (RJ 19813592 ), 19-10-1982 (RJ 19825561 ), 13-5-1983 (RJ 19832822 ), 30-3-1984 (RJ 19841472 ), 9-10-1989 (RJ 19896898 ), 18 mayo y 26 noviembre 1990 (RJ 19903739 y RJ 19909047), 29 enero y 15 julio 1991 (RJ 1991345 y RJ 19915385), entre otras], dentro de dicha libre y razonable facultad valorativa se encuentra la posibilidad de que el Juzgado de instancia prescinda de un informe pericial, cuando no lo considere adecuado para resolver la cuestión litigiosa y el elenco probatorio obrante en autos le brinde otros medios adecuados para alcanzar dicha resolución, que es lo ocurrido en el presente caso, como se dice a continuación; b) Como razona la sentencia recurrida, el informe emitido por los tres Arquitectos (folios 609 a 612), para la fijación del valor de la obra «ha seguido un criterio estimativo, sin distinguir, en todo su contenido, entre la obra ejecutada dentro o fuera del proyecto inicial, ni justificar el porcentaje fijado para la obra no ejecutada» (Fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia), por lo que, dentro de los discrepantes términos exclusivamente contables en que aparece planteado el litigio, el Tribunal de instancia, con criterio que esta Sala considera acertado y razonable, se ve en la necesidad de prescindir, dentro de sus indudables facultades valorativas de toda la prueba, incluida la pericial, de la tasación conjunta e indiscriminada hecha por los tres Arquitectos y aceptar, por considerarla más exacta, detallada y precisa, la liquidación presentada con su demanda por la propia entidad actora, aquí recurrente, en la que la construcción de «planta sótano 210 m2 útiles» aparece valorada en 3.089.481,72 ptas., a cuya liquidación en su totalidad ha de estarse, como tantas veces ya se ha dicho con anterioridad."

En el presente caso hemos de afirmar que hemos apreciado la clara intención del perito de ser, dentro de las circunstancias, lo más profesional posible, y de ahí quizás lo denso y detallado de alguna explicación suya en el acto de la vista. Pero también es cierto que el mismo perito afirma que ha partido de unas circunstancias iniciales no idóneas, toda vez que no contaba con el documento original indubitado de la firma del fallecido Don Alejandro . Esto provoca, como se ve durante el proceso del informe como en sus conclusiones, que todas ellas deba emitirlas con las "debidas reservas". Sobre la disponibilidad de una firma indubitada, las demandadas, a través de sus defensas letradas, que fueron quienes solicitaron la pericial, afirmaron que simplemente le senalaron al perito que hiciese la pericial sobre los documentos de la demanda, sin intentar apoyarse sobre una firma indubitada, y siendo ellos quienes proponen la prueba, debieron darle a la misma la mayor certeza científica buscando dicha firma. Pero es más, en el proceso, quien ha intentado en todo momento contar con una firma indubitada ha sido, precisamente, el demandante, no las demandadas. No es cierto, como senala en su recurso, que no la pidieran, o que no solicitaran la prueba pericial en la Audiencia Previa. Pidieron en la demanda mediante otrosí la admisión de una prueba caligráfica sobre el documento base, esto es el contrato, aún siendo una copia. Tras conocer la pericial de Don Constancio , solicitaron en la Audiencia Previa pericial judicial -que no propia- sobre los extremos de esta pericial, es decir, sobre la validez y veracidad de la firma del segundo recibo que tiene fecha de 1983. Tras esto lo volvieron a pedir como diligencia final en el acto del juicio, petición ante la que accedió el Juzgador a quo, y no se pudo llevar a cabo por la imposibilidad reglamentaria alegada por el notario. Así pues, intentó el demandante, en la medida de sus posibilidades procesales, traer al proceso una firma indubitada que acreditase la veracidad de las firmas practicando la pericial con todas las garantías, lo que no logró, intento que no llevaron a cabo las demandadas, lo que se debe valorar a tenor de la capacidad y voluntad probatoria senaladas en el artículo 217.6 de la LEC .

Senalado todo lo cual, aún siendo clara la conclusión del perito respecto a que la firma del documento de recibo fechado en 1983 fue un intento de calco, la falta de firma indubitada, las reservas mostradas por el perito, las actitudes procesales de aportación probatoria de las partes, y el resto de prueba ya analizada, impide tomar el citado informe pericial como el útil, sin dudas, para resolver el proceso, y por ello no podemos considerar acreditada la inexistencia del último pago del precio, tal y como alega la recurrente, con las conclusiones de considerar la existencia de la compraventa y las que citaremos en el próximo fundamento jurídico respecto a la aplicación del artículo 1504 del código civil a este supuesto.

Otra prueba que nos conduce a pensar que el procedimiento actual no es una trama es la testifical de Don Jacobo y de Don Ricardo . Si bien al principio Don Ricardo parecía dudar de la versión de Don Jacobo respecto a la perito Piedad , con posterioridad dicha versión pareció quedar clara. Don Jacobo es conocido del demandante y conoce la regulación y el mercado inmobiliario, ya que se ha dedicado al negocio inmobiliario, y también a participar en subastas. En su versión y la del demandante, a petición de éste, en la intención de intentar fijar legalmente la propiedad del demandante, acudió a Don Ricardo con la documentación con la que contaba. Parece que si se quiere ejecutar una trama ilegal el primer paso no es acudir a una de las personas que la sufrirá -es el esposo de la codemandada Dona Penélope -, que además es letrado, a aclarar la existencia y el alcance de los documentos con los que cuenta. Admite Don Ricardo que fue él quien le dio a Don Jacobo el nombre de Dona Piedad , conocida perito calígrafa de esta sede, como una posible persona que acreditase la veracidad de las firmas de los documentos. Tras esto Don Ricardo dice que no supo más, pero el declarante afirmó en el acto del juicio que acudió a Dona Piedad y que la misma le senaló, aún sin hacer pericial expresa, que su impresión era que los documentos eran veraces. Sin embargo, a pesar de que el demandante quiso traer a juicio a Dona Piedad para que ésta ratificara dicha actuación, toda vez que no había hecho pericial alguna no acudió, lo que defendió Don Ricardo , cuando ciertamente de nuevo su intervención en el acto del juicio hubiese aclarado las dudas que Don Ricardo respecto a la actuación de Don Jacobo , su visita o no a Dona Piedad y sus supuestamente aviesas intenciones. Al respecto, nada empece que Don Jacobo sea amigo del demandante, ya que en principio las personas se ayudan de sus amigos para poder tramitar asuntos delicados, o técnicos si no conocen a un profesional, y el hecho de que se dedicase a participar en subastas no presupone ningún aspecto negativo per se, considerando esta Sala, tras haber visto las dos testificales, que la versión de Don Jacobo es verosímil y fue clara, y coadyuva a la consideración de que el demandante no llevó a cabo trama alguna para apropiarse de lo que no era suyo.

No dejaremos de senalar, que tal y como alegan las demandadas, desde 1983 a 1993, en que falleció su abuelo, el demandante no intentó legalizar la situación del inmueble. Y respecto a la inexistencia de recibos de consumos desde 1983 hasta 1997, siendo todos ellos posteriores a la muerte del abuelo, desde luego que su existencia hubiesen podido ayudar a acreditar la posesión del demandante, pero teniendo en cuenta la lejanía en el tiempo de la venta, 1983 respecto al momento procesal, 2003, y quizás la falta de previsión del demandante de que tendría problemas para elevar a público y de que necesitaría los recibos, y la práctica de hacer este tipo de acuerdos en algunos lugares de nuestras islas entre personas de alguna edad y baja experiencia legal en estos asuntos en las que las previsiones y formalidades documentales no siempre fueron las deseables, podemos considerar que esta falta de recibos o documentos en tal momento lejano se deriva de todas estas circunstancias, y no de una trama, y que este hecho, comparándolo con el resto de la prueba practicada, no puede ser el esencial para acreditar la falta de existencia de la compraventa. Respecto a que los justificantes de pago no se aportaron en el anterior proceso, éste tenía por objeto la elevación de documento privado a documento público, es decir, se basaba en la admisión por las nietas del fallecido de que el contrato se había producido, y desde luego su falta de aportación podría deberse tanto a que no existían en aquél momento, como a que simplemente para aquél proceso, que no era un ordinario como éste, no eran necesarios.

Cierto es que todos los recibos de pago son posteriores al fallecimiento del abuelo, pero no podemos olvidar que la firma de la hija del vendedor figura en el contrato y además corroboró la versión del demandante, con su allanamiento, sin que hayamos podido conocer el por qué de la supuesta trama, y en el fondo del asunto, las demandadas no han negado con documental u otra prueba alguna que el demandante viva en la finca desde 1983, y en todo caso no han explicado en calidad de qué habrá tenido la posesión pacífica de la vivienda desde dicho ano.

Afirman las recurrentes que el hecho de que sólo haya un testigo y que además se dedique a adquirir bienes mediante subastas senala la trama, pero esto no es así. Se ha traído al juicio a quien conocía al demandado y quien le ayudó a intentar formalizar legalmente la compra sin problemas, y quien quizás éste consideró que podría dar luz al proceso, y las demandadas no han aportado un solo dato a autos que pudiera hacer pensar que el demandante no vive en la vivienda objeto de autos, y que sólo haya traído al juicio a una persona que lo ratifique sin ser cierto.

Por todo lo senalado consideramos que ha quedado acreditado en el proceso que la compraventa del bien inmueble existió y que por ello el demandante es el titular del mismo, debiendo confirmar la resolución a quo en este aspecto.

SEXTO.- Error de aplicación de derecho material.

Afirma la recurrente que existe un error de aplicación del derecho sustantivo, toda vez que, además del error en la numeración del artículo aplicado por la resolución a quo, el 1504 y no el 1054 , éste está erróneamente aplicado, ya que en ningún caso procede admitir el ofrecimiento de pago hecho en la Audiencia Previa, ya que el citado precepto establece que, hecho el requerimiento de pago judicial o notarial, ya el juez no otorgará plazo al comprador moroso para cumplir el pago restante, y la reconvención ya es la denuncia de la falta de pago y el requerimiento en tal caso. La demandada recurrente ha solicitado en la reconvención que se aplicase el citado precepto y se estableciese la resolución del contrato, por lo que dicha petición ha de considerarse el requerimiento judicial previsto en el precepto, y el demandante sólo hizo el ofrecimiento de pago tras este requerimiento judicial, por lo que el Juez no puede concederle nuevo término. De manera subsidiaria solicita, si se admitiese este pago, que se condenase al demandante a abonar un tercio del valor actual del bien según la valoración de la propia demanda, que lo valora en 50.000 euros -60.000 cifra en su recurso, pero en el Fundamento Jurídico tercero de la demanda la cuantía es la de 50.000 euros-, nunca los irrisorios 600 euros a los que le condena la resolución de instancia.

Sin embargo, ya hemos senalado que no consideramos el informe pericial obrante en autos, a pesar de su intento de ser exhaustivo y completo, medio de prueba suficiente para dar por falso el recibo fechado en 1983, y con ello para determinar la falta de pago del último plazo del precio de la compraventa, considerando acreditado por toda la prueba obrante en autos la existencia de la compraventa entre el fallecido abuelo de las demandadas y el demandante ya también fallecido, y que por ello los documentos que aportó la demandante prueban la existencia de los tres pagos, y con ello esta compra. Existiendo el pago de lo acordado, no procede la aplicación del artículo 1504 del código civil .

Respecto a los efectos del mismo, sí que existe una errónea aplicación del derecho material en la resolución de instancia, lo que hemos de senalar por pedirse en el recurso de la demandada su estudio, errónea aplicación que partía de una valoración de la prueba también errónea, ya que el juzgador no le dio valor al informe pericial de Don Constancio , ya que senaló que sus explicaciones no le resultaron convincentes como para darle el valor de prueba plena, y sin embargo considera no pagado el último plazo, cuando es este informe, al que no se le dio valor, el que afirmaba la falsedad del recibo fechado en 1983. Si no se le da valor al informe, tampoco a su conclusión, tal y como hemos hecho en esta alzada, y por lo tanto el 1504 no sería aplicable. Sin embargo, el juzgador aceptó el ofrecimiento de pago hecho en la audiencia previa por el demandante, aplicando el artículo, y si este hubiese sido el caso -falta de pago y ofrecimiento procesal-, el mismo no se podría haber aceptado, porque no se podría dar nuevo término tras el requerimiento de pago que evidentemente supone la reconvención, por lo que en tal supuesto, hubiese procedido la resolución del contrato -que como citamos, no procede, ya que consideramos el supuesto no acaecido-, y el juzgador no lo hizo, condenando al demandante al pago del precio restante.

Por esto afirmamos errónea aplicación del artículo 1504 , a favor de la aquí recurrente, ya que según nuestra valoración el mismo no es aplicable y no se debió condenar al demandante a abonarle los 600 euros. Sin embargo, sólo impugna dicha aplicación la aquí recurrente, y en su favor, en el sentido contrario al que debería ser su sentido final, y no habiendo recurrido el demandante -se denomina apelado e impugnante en su escrito de personación en esta alzada, pero sólo es apelado-, pidiendo la confirmación de la resolución a quo, en aplicación del artículo 465.4 LEC que prohíbe la reformatio in pejus en la alzada, no procede hacer mención alguna a este aspecto del fallo, toda vez que modificarlo en el sentido citado sería perjudicar a la apelante, toda vez que el objeto de la resolución de alzada no se centra en la totalidad de la cuestión litigiosa y su correcta aplicación o resolución, sino en los aspectos citados en la apelación, debiendo dejar la resolución a este respecto tal y como está en la actualidad.

SÉPTIMO.- Costas.

Respecto a las costas, a pesar de que se han desestimado las peticiones de la recurrente, hemos expuesto en el fundamento jurídico cuarto que en el presente supuesto nos contamos ante un tema complejo. Senalamos que la acreditación de la propiedad de bienes vendidos en documentos privados en los que quienes suscriben los documentos no están vivos para poder declarar conlleva una evidente dificultad. Además de ello, en este proceso contamos con la copia del documento y no el original. Como hemos desarrollado en el fundamento jurídico quinto, algunos aspectos alegados por las demandadas les puede favorecer para entender no vendido el bien, aunque como hemos senalado la mayor parte de ellos les perjudican. Ni siquiera la falta de legitimación pasiva de las demandadas parecía clara a la hora de presentar la acción, por el desconocimiento de si habían aceptado la herencia tras la primera resolución dictada en el proceso anterior entre las partes.

Por esto senalamos que en el actual proceso hay suficientes dudas de hecho y de derecho de las senaladas en los artículos 394 en relación al 397 y 398 de la LEC, como para no hacer expresa condena en costas a la recurrente en esta alzada, sin que proceda tampoco condena en costas en la primera instancia, que se confirma, todo ello tanto en relación al asunto de fondo como a la falta de legitimación pasiva.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos declarar de oficio la falta de legitimación pasiva de Dona Penélope y Dona Filomena respecto a la demanda presentada por el demandante.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la HERENCIA YACENTE DE DON Alejandro contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Juicio Ordinario no 381/2006, confirmándola en todos sus extremos salvo en la falta de apreciación de la falta de legitimación pasiva de las demandadas como personas físicas.

Todo ello sin expresa mención a la condena en costas a ninguna de las partes en ninguna de las instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUCAS ANDRES PEREZ MARTIN, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.