Sentencia Civil Nº 109/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3242/2009 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00109/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601673

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003242 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000354 /2008

APELANTE: Lina

Procurador/a: TAMARA UCHA GROBA

Letrado/a: MARIA ELENA TORRES CARRO

APELADO/A: Mónica

Procurador/a: LUIS PEDRO LANERO TABOAS

Letrado/a: SANTIAGO COSTA DE CASO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.109/11

En Vigo, a siete de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000354 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003242 /2009, es parte apelante -DEMANDANTE: Dª Lina , representado por el procurador Dª TAMARA UCHA GROBA y asistido del letrado Dª MARIA ELENA TORRES CARRO; y, apelado -DEMANDADOS: Dª Mónica y D. Benito representado por el procurador D. LUIS PEDRO LANERO TABOAS y asistido del letrado D. SANTIAGO COSTA DE CASO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 6-03-09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Lina frente a DOÑA Mónica Y DON Benito , DEBO DECLARAR Y DECLARO que la propiedad de Dª Lina no está gravada con servidumbre de desagüe a favor de los demandados, condenando a los mismos a pasar por esta declaración y modificar la cubierta de teja cerámica lindante con la propiedad de la actora y con caída hacia la propiedad a que se hace referencia en el hecho sexto de la demanda, así como la cubierta Este de la vivienda de los demandados, lindante con la propiedad de la actora a que se hace referencia en el hecho séptimo de la demanda, a fin de que las aguas pluviales que viertan sobre dichas cubiertas caigan sobre el propio suelo de los demandados, o sobre la calle o sitio público o en cualquier otra forma que evite en todo caso cualquier tipo de perjuicio que dichas aguas puedan ocasionar a la propiedad de la demandante, DESESTIMANDO el resto de pretensiones deducidas.

No se hace declaración de condena en costas,"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador doña Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de DOÑA Lina , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 20-01-11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantean nuevamente en esta alzada por la parte demandante-recurrente las pretensiones rechazadas en la sentencia de primera instancia relativas a: la acción reivindicatoria sobre la porción de terreno que permite al actor el acceso rodado desde el camino público hasta su propiedad, o, subsidiariamente, la acción declarativa de existencia de serventía sobre dicha franja; la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas respecto a la ventana existente en la cubierta este de la vivienda de los demandados; y la acción reivindicatoria en relación con la construcción por los demandados de la cubierta de su vivienda invadiendo el vuelo de la finca propiedad del actor.

No existe discrepancia respecto a la estimación contenida en la sentencia en relación con la obligación por los demandados de recoger las aguas de las cubiertas de sus edificaciones.

SEGUNDO.- Comenzamos analizando la acción reivindicatoria de propiedad sobre la porción de terreno que permite al actor el acceso rodado desde el camino público hasta su propiedad.

Recordando los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción entablada, la STS, Sala 1ª, de 30 de octubre de 1997 establece que "para el éxito de dicha acción reivindicatoria, es preciso que concurran, según constante y pacífica doctrina jurisprudencial emanada de la jurisprudencia de esta Sala, los siguiente requisitos: a) Título legítimo del reclamante que debe probar. b) Identificación de la cosa reclamada que ha de acreditarse con la debida precisión. c) La posesión injusta de quien posea la cosa, y a quien en definitiva se proclama".

Corresponde entonces en primer lugar a la parte actora acreditar la titularidad sobre la franja de terreno reivindicada. El título que aporta Doña Lina es una escritura pública de donación otorgada el 18 de agosto de 1986 ante el Notario de La Ramallosa Don Antonio Fernández Villamarín, en la cual Don Fidel donó a Doña Lina la casa y finca sita en la parroquia de Peitieiros en Gondomar con una superficie de siete áreas y que limita: Norte, labradío de Custodia ; Sur, labradío de Eva ; Este, labradío de Irene ; y Oeste, camino. Posteriormente los contratantes otorgaron con fecha 14 de julio de 1992 ante el Notario Don Mariano Vaqueiro Rumbao una escritura de rectificación de la anterior para hacer constar que la superficie es de veinticuatro áreas y noventa y ocho centiáreas y que por su lado Suroeste la finca tiene servicio de entrada particular. Este última manifestación unilateral (inoponible a los demandados) hace referencia precisamente a la franja de terreno reivindicada, pero no la incluye como formando parte de la finca.

En el recurso se indica que se parte de dos hechos incontrovertibles: que el terreno litigioso no tiene carácter público y que no constituye tampoco propiedad privada de los demandados. Sin embargo no sólo no se corresponde con la realidad la primera afirmación, sino que al atribuirse la recurrente la condición de propietaria sobre la franja de terreno litigiosa corresponde a la misma la prueba de tal extremo, de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC , por lo que, en caso de no probarlo, resulta indiferente que los demandados sean o no propietarios del terreno, pues dicha cuestión no se planteó en el proceso.

Decimos que la primera afirmación no es correcta, porque, aunque ciertamente la STS de Galicia de 30 de abril de 2003 anuló el acuerdo del Ayuntamiento de Gondomar de 27 de octubre de 1998 que incluía el terreno como camino en el inventario municipal de bienes, sin embargo si analizamos la citada sentencia de la sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia constatamos que la anulación del acuerdo municipal obedeció a haber sido contrario a derecho, ya que se adoptó sin haberse emitido informe técnico o jurídico, ni constar la existencia de previa propuesta de la Comisión informativa correspondiente, ni haberse tramitado en debida forma con publicación en el BOP. Se hace constar expresamente en la fundamentación jurídica de la resolución que "si se procede a una tramitación en debida forma del expediente deberían ser llamados personalmente al mismo quienes ya han manifestado su interés a través de la vía gubernativa y de la presente vía jurisdiccional, y ya por último recordar que la decisión sobre titularidad pública o privada puede ser recabada de la Jurisdicción Civil", lo que claramente deja imprejuzgada la cuestión de la titularidad del camino no sólo en el orden civil, sino también en el orden administrativo.

El título de propiedad de sus fincas aportado por Doña Mónica y Don Benito lo constituye una escritura de compraventa de 16 de diciembre de 1986 otorgada ante el Notario de Vigo Don José Antonio Somoza Sánchez. Una de las fincas (de 88 m2) linda en sus vientos Norte, Sur y Oeste con camino y Este parcialmente con camino, y la otra (388 m2) en sus vientos Oeste con camino, Sur con carretera y Norte parcialmente con camino. La primera es la que en su viento Oeste parece lindar con el terreno de litis, lo que implicaría que el mismo no forma parte de la finca de los demandados, pero esto se contradice con otras consideraciones como la existencia de una parra antigua (de unos 80 años) que apoya sobe los muros de cierre de las fincas de los demandados o la existencia de escalones de acceso a la finca de los demandados desde el camino que podrían indicar la titularidad sobre este.

En todo caso aun cuando los demandados no fuesen propietarios del terreno (cuestión no debatida en esta litis) este hecho no conllevaría nunca la conclusión automática de que entonces el mismo es titularidad de la demandante.

No se ha aportado prueba justificativa del dominio sobre la franja de terreno o camino objeto de la acción reivindicatoria, lo que conlleva la desestimación de la pretensión planteada por incumplimiento de uno de los requisitos en que se basa la acción, confirmando así en este punto la sentencia de instancia.

Se hace referencia en la demanda a la existencia de una serie de actuaciones realizadas por los demandados que dificultan y perturban el citado paso; sin embargo dicha cuestión resulta ajena a este proceso, ya que por la parte demandante no se ejercita acción de protección de tutela de la posesión en la que esté siendo perturbada o de la que haya sido despojada.

TERCERO.- Se alega subsidiariamente la declaración del citado camino como serventía con la solicitud de condena de los demandados a no perturbar o limitar el uso de esa porción de terreno.

El art. 76 de la Ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia establece que la serventía es el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios.

La STSJ Galicia de 10 de octubre de 2002 , ya citada por la juez a quo, al hacer referencia a la definición de serventía contenida en el antiguo art. 30 LDCG indica que "los presupuestos fácticos básicos para su existencia, como bien se desprende del precepto, son que el camino no sea público y no sea individualizada y excluyente su propiedad, esto es que integre una copropiedad o comunidad entre los usuarios cedentes. Su origen reside en la cesión de parte de terreno entre todos los usuarios, como medio de servicio para sus respectivos predios colindantes con el paso o camino. De ello merece destacarse,..., que aun siendo necesaria la colindancia con el camino, ello no es suficiente para la atribución del condominio, al ser la cesión de terreno elemento inicial e imprescindible para el nacimiento de ese derecho".

La STSJ Galicia (sec. 1ª) de 26 de julio de 2005 establece que "no desconoce la Sala la dificultad que entraña en el aspecto fáctico, la distinción entre una servidumbre de paso y una serventía, en cuanto ambas se vienen a configurar como una porción o franja de terreno utilizada para el acceso a fincas. Su matiz diferencial radica en la distinta conformación jurídica de una y otra, por cuanto la servidumbre recae sobre terreno propio y exclusivo del predio sirviente, mientras la serventía es un terreno común de los propietarios que la utilizan, sin que quepa la distinción entre predios dominantes y sirvientes".

Se exige entonces la titularidad dominical en régimen de comunidad germánica sobre el camino, así como la existencia de pluralidad de usuarios, y en el presente supuesto no se ha acreditado la titularidad de varios propietarios colindantes sobre el camino o sobre distintas partes del mismo, por lo que no cabe estimar la existencia de serventía, confirmando igualmente en este extremo la sentencia de instancia.

CUARTO.- Debemos analizar seguidamente la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas respecto a la ventana existente en la cubierta este de la vivienda de los demandados.

Tanto el perito de la parte actora, Don Luis Alberto , como el de la parte demandada, Don Alfonso , indican en sus informes que la ventana es de tipo velux de unas dimensiones de 1,20 x 1,20 y reconocen que se encuentra situada a una distancia inferior a 2 mt, aunque el perito señor Alfonso afirma que la ventana está situada a una altura de 1,80 mt, lo que no permite acceder al exterior, y que no ofrece vistas rectas o directas sobre la terraza y vivienda propiedad de la demandante, siendo la función de dicha ventana ofrecer a la estancia luz natural a modo de tragaluz.

El art. 582 Cc determina que no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, habiendo entendido a este respecto la jurisprudencia que para la aplicación de este precepto no obsta el hecho de que no se pueda ver y registrar el interior de la finca vecina, bastando que se la domine o pueda inspeccionar en cualquier forma, esté el predio cerrado o no, edificado o sin edificar. Como ha entendido la STS, Sala 1ª, de 2 de marzo de 1988 la servidumbre de luces y vistas tiene el carácter de negativa, cuando los huecos están abiertos en pared propia del predio dominante en correspondencia con suelo y cielo ajenos.

Del examen de las fotografías obrantes en autos se constata que la citada ventana es practicable, lo que permite su apertura, y que desde la misma los demandados pueden observar la propiedad de la actora, ya que la altura a la que se encuentra situada la ventana no imposibilita tal hecho, ya que no nos encontramos ante una ventana fija con función meramente de tragaluz.

Debemos entonces estimar el recurso y declarar que la finca propiedad de Doña Lina no está gravada con servidumbre de vistas a favor de la finca propiedad de Doña Mónica y Don Benito , por lo que se condena a los demandados a adoptar las medidas correctoras necesarias a fin de evitar la existencia de vistas en una distancia inferior a los dos metros fijados legalmente, sin que necesariamente implique el cierre de la ventana, ya que existen otros medios para evitar las vistas sobre el fundo vecino en una distancia inferior a la legal.

QUINTO.- Por último, se ejercita nuevamente por la parte recurrente la acción reivindicatoria en relación con la construcción por los demandados de la cubierta de su vivienda invadiendo el vuelo de la finca propiedad del actor.

El perito Don Luis Alberto afirma en su informe que la invasión viene dada por el sobrevuelo de las tejas sobre el muro de la demandante; sin embargo la parte demandada alega que dicho muro tiene carácter medianero. El propio perito de la parte actora indica que no hace en el informe comentarios al sobrevuelo de las tejas por no ser de su competencia.

Al no acreditar la parte demandante que el muro sobre el que sobrevuelan las tejas tiene carácter privativo debemos acudir a lo dispuesto en el art. 572 Cc , conforme al cual se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: 1º en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

En algunas fotografías aportadas con la demanda se observa la existencia del muro, pero no resulta posible determinar si la vivienda de los actores ha sido construida sobre el mismo, lo que en principio cabe descartar, ya que si la parte actora se atribuye la propiedad exclusiva del muro entonces el perito señor Luis Alberto habría afirmado que la invasión no es sólo de la última línea de tejas de la cubierta de la vivienda de los demandados, sino que sería también del muro de cierre de la edificación al haberse construido sobre el citado muro. Por lo tanto, en base precisamente al informe aportado por la parte demandante, cabe concluir que son las tejas de la cubierta las que invaden parcialmente el muro, pero al presumirse que este tiene carácter medianero la edificación de los demandados podrá llegar hasta la mitad de su espesor, tal y como resulta de lo establecido en el art. 579 Cc , y al no probarse que la longitud de las tejas supere dicho punto debe desestimarse la pretensión, confirmando en este punto la sentencia de instancia.

SEXTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de Doña Lina , contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo , debemos revocar parcialmente la misma declarando que la propiedad de Doña Lina no está gravada con servidumbre de vistas a favor de la finca propiedad de Doña Mónica y Don Benito , condenando a estos a estar y pasar por dicha declaración y a adoptar las medidas correctoras necesarias a fin de evitar la existencia de vistas en una distancia inferior a los dos metros fijados legalmente, manteniéndose en lo restante la resolución recurrida, sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.