Sentencia Civil Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 667/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-11/006407

A.p.ord L2 / 667/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Vitoria) / Gazteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de 812/2011 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Samuel

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS MARTÍN ARRIETA VIERNA

Abogado / Abokatua: D. A. SALAZAR DE ANDRÉS

Recurrido / Errekurritua: GES SEGUROS

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado / Abokatua: D. PATRICIA GARRIDO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día seis de marzo de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 109/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 667/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 812/2011, ha sido promovido por D. Samuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MARTÍN ARRIETA VIERNA, asistido del letrado D. A. SALAZAR DE ANDRÉS, frente a la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 . Es parte apelada la GES SEGUROS, representada por el Procurador de los TribunalesD. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, asistido del letrado D. PATRICIA GARRIDO. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 30 de septiembre de 2011 sentencia en juicio ordinario 812/2011, cuya parte dispositiva dice:

"Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Ges Seguros y Reaseguros S.A. contra el demandado, D. Samuel , y, en su virtud, condeno al demandado a que abone a la parte actora la cantidad de 8.281,32 euros. A dicha cantidad se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Samuel en el que alegaba:

1.- Nulidad de actuaciones por no haberse practicado prueba testifical pese a haberse solicitado como diligencia final.

2.- Inoperancia de la exclusión del riesgo de conducir bajo el influjo de bebidas alcohólicas por no haberse firmado expresamente esta exclusión.

3.- Improcedencia de la indemnización fijada en la sentencia contra el apelante, por considerarla excesiva.

TERCERO .- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante resolución de 31 de octubre de 2011, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de GES SEGUROS escritos de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 30 de noviembre de 2011 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- En providencia de 17 de enero de 2012 se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero.

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la nulidad de actuaciones

El recurrente solicita en primer lugar nulidad de actuaciones conforme al párrafo tercero del art. 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ) y 225 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), por no haberse podido practicar prueba testifical. Entiende vulnerados los arts. 429 y 435 LEC , que regulan el momento de proposición de prueba, en la audiencia previa, y el modo en que se han de practicar las diligencias finales, en su caso.

En su relato el apelante comienza reconociendo que el testigo Sr. Benjamín fue propuesto por la otra parte, no por ella. Luego explica que en el juicio no comparece dicho testigo, por lo que se acuerda oír a la parte actora, hoy apelada, que solicita que se suspenda la vista o se acordara como diligencia final. Esto último fue lo decidido, lo que determinó al apelante, según relata en su recurso, a no manifestar nada pues en su opinión el testimonio era decisivo para resolver el litigio, pues se trata de la persona con la que se suscribe la póliza de seguro controvertida.

Se reprocha que luego no se dictara el auto acordando la diligencia final y, por el contrario, se dictara sentencia sin la práctica de tal prueba testifical. Cree la apelante que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento para la práctica de prueba, y, en su opinión, se le causa indefensión porque considera que no se le permitió solicitar una segunda citación y además no pudo obtenerse el testimonio sobre el modo en que suscribe el seguro.

Admitido por la apelante que los preceptos que regulan la nulidad de actuaciones exigen no sólo infracción de las normas del procedimiento sino que se genere indefensión, no concurre este segundo requisito. En primer lugar porque la prueba testifical no fue propuesta por la parte apelante, de modo que no se le priva de ningún medio de prueba del que intentara valerse. La prueba es de la otra parte, e igual que solicitó la práctica de diligencia final pudo haber reclamado la suspensión para nueva citación o, incluso, renunciar a que se celebrara. Por lo tanto el único perjudicado por la ausencia del testigo es la apelada, demandante en la instancia, que no se considera indefensa por el comportamiento que se denuncia.

Por esa misma razón tampoco se priva a la parte apelante de la posibilidad de solicitar nueva citación, ya que quien propuso la primera fue la aseguradora. Tampoco queda sin conocerse el testimonio porque en la audiencia previa la recurrente no se suma a la prueba de la otra parte, de modo que la prueba es exclusivamente de la contraria. Finalmente, ni siquiera se ha intentado proponer la prueba, que tan esencial se consideraba, en esta segunda instancia, por lo que su ausencia es exclusivamente imputable a la recurrente, que no la propuso en la audiencia previa, no la hizo suya tras oír la pretendida por la otra parte, ni ha tratado de que tuviera lugar en esta alzada.

Si no hay indefensión, la falta de atención de las exigencias procesales sobre diligencias finales no acarrea nulidad de actuaciones, todo lo cual supone la desestimación de este primer motivo del recurso.

SEGUNDO .- Los términos del debate

Frente a la pretensión de la parte actora, que se sostiene en el art. 10 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRCSCVM), que autoriza al asegurador una vez efectuado el pago de la indemnización, a repetir "¿contra el conductor, el propietario del vehículo causante y el asegurado, si el daño causado fuera debido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos o a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", acogida íntegramente en la instancia, se opone por el apelante en segundo lugar que la exclusión de cobertura no puede operar en el caso de autos, vistos los términos de la póliza de seguro.

El mencionado citado art. 10 dispone la posibilidad de repetición del asegurador que ha atendido sus obligaciones indemnizando a los perjudicados con cargo al seguro obligatorio. Nos hallamos ante una acción de repetición prevista para esa clase de seguro, como tuvo ocasión de aclarar la STJCE de 28 marzo 1996 , consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Sevilla, cuando señaló: "el contrato de seguro obligatorio no puede prever que en el caso de embriaguez del conductor, el asegurador no está obligado a indemnizar los daños corporales y materiales causados a terceros por el vehículo asegurado. Sin embargo, el contrato de seguro obligatorio puede prever que, en tales casos, el asegurador disponga de una acción de repetición contra el asegurado". Esto significa que si analizamos un seguro voluntario estamos en una dimensión diversa a la del seguro obligatorio.

Esta misma Audiencia dijo en su SAP Álava, Secc. 1ª, de 12 de diciembre 2006 , que la acción que otorga al asegurador el tantas veces mencionado art. 10 "¿ es de naturaleza contractual, pues resulta de las relaciones internas entre partes contratantes, aseguradora y tomador, sobre la base de hechos imputables a la conductora, a su vez asegurada¿ ". También ha entendido que la obligación nace "ex contractu" la SAP Bizkaia, Secc. 3ª, de 23 de junio de 2010 , de modo que es distinta de la prevista en el art. 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS ).

Pues bien, ha de analizarse la cuestión atendiendo al contrato suscrito por las partes, acompañado por la aseguradora como doc. nº 2 de la demanda, folios 18 y ss de los autos, en el que consta que se ha suscrito un seguro voluntario (apartado 8.3 "responsabilidad civil de suscripción voluntaria y fianzas", folio 8 de la póliza, 21 de los autos).

TERCERO .- Del seguro voluntario y sus exclusiones

La póliza suscrita no es un seguro obligatorio sino voluntario. Por lo tanto, hay que estar a sus previsiones y, en el caso de autos, a la exclusiones que pretenden hacerse valer por quien reclama, estimadas en la instancia y cuestionadas en el recurso. Antes hay que subrayar que el tomador del seguro es el demandado, y no su esposa, puesto que al folio 9 de la póliza, folio 21 de los autos, constan las condiciones particulares en las que figuran sus datos, aunque la firma sea realizada por su cónyuge con la expresión "por orden". El riesgo objeto de cobertura está en éstas condiciones particulares y se refieren al uso y circulación del vehículo que describen, que fue el implicado en las actuaciones penales.

En el apartado 8.2 de la póliza, folio 6, 22 de los autos, consta que " GES no cubre los daños y pérdidas originados o producidos por b) El estado de embriaguez del conductor con grado de alcoholemia superior al legalmente permitido¿ En cualquier caso, GES tendrá el derecho de repetición contra el conductor ". La propia actora en la instancia, hoy apelada, reconoce tales datos y por eso al expresar en su demanda la "doctrina legal" señala con acierto que la cuestión a analizar es lo que ocurre en los supuesto en que existe seguro voluntario, casos en que, como señala la jurisprudencia, si las partes no pactan su exclusión la aseguradora no tiene facultad de petición pues no habría pago indebido de la primera, y por tanto, enriquecimiento injusto del asegurado ( SAP nº 325/2009 Álava, Secc. 1ª, de 2 de septiembre de 2009 ).

En ese contexto habrá que estar a las previsiones del art. 3 LCS , que obliga a doble firma, la de la póliza y la de la cláusula que excluye alguna cobertura, para resolver la cuestión. Porque como han dicho las STS de 7 de julio y 26 de diciembre de 2006 , 18 de octubre de 2007, RJ 2007 7106 y 13 de noviembre de 2008 , RJ 2008 5918, aplicando la doctrina de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2006 , RJ 2006 6576, el pacto que supone la limitación de los derechos del asegurado precisa de doble firma. Y tal doble firma no aparece, ni por el tomador, el apelante, ni por su cónyuge. Es decir, no se cumple con el requisito que legal y jurisprudencialmente es exigible para que pueda operar la exclusión, lo que significa acoger este motivo del recurso, lo que hace innecesario analizar los demás, y estimándolo, desestimar a su vez la demanda en la instancia con expresa imposición de costas a la parte demandante.

CUARTO .- Depósito para recurrir

De conformidad con lo dispuesto en la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede reintegrar el importe del depósito consignado para recurrir al apelante.

QUINTO .- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena en costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D. JESÚS MARTÍN ARRIETA VIERNA, en nombre y representación de D. Samuel frente a la sentencia de 30 de septiembre de 2011 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 812/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCAR la mencionada sentencia y desestimar la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representación de la GES SEGUROS, frente a D. Samuel , con imposición de las costas a la aseguradora.

3.- DECRETAR el reintegro al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.