Sentencia Civil Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 86/2012 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 86/2012

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 37/2011

Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 109/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, diecinueve de marzo de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 86/2012, en el que ha sido parte apelante D. Ildefonso , representada esta por la Procuradora Dña. MARÍA DE LA FE ALBERDI VERA, y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ QUIÑONES GARCÍA; y como parte apelada Dña. Sonsoles , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. GERARD COSTAL COLL; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 37/2011, seguidos a instancias de Dña. Sonsoles , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y bajo la dirección del Letrado D. GERARD COSTAL COLL, contra D. Ildefonso , representado por la Procuradora Dña. MARÍA DE LA FE ALBERDI VERA, bajo la dirección del Letrado D. FRANCISCO JOSÉ QUIÑONES GARCÍA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por D.ª Sonsoles contra D. Ildefonso .

Decreto el divorcio del matrimonio contraído el 26 de noviembre de 1994 entre D.ª Sonsoles y D. Ildefonso .

Adóptense las siguientes medidas:

Atribución a ambos progenitores de la patria potestad sobre los hijos menores.

Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre.

Atribución a D.ª Sonsoles del uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , apartamento NUM001 de Playa de Aro con el equipamiento y ajuar familiar.

Como régimen de visitas de los hijos respecto del progenitor no custodio será el que los progenitores fijen de común acuerdo En defecto de lo anteriormente dicho, el padre tendrá el derecho y el deber de tener en su compañía a sus hijos:

Un máximo de un fin de semana al mes a libre elección del padre desde el sábado a las 10.00 hasta las 22.00 y el domingo siguiente desde las 10.00 hasta las 22.00. El padre deberá avisar el fin de semana que elegirá con 5 días de antelación. Este régimen será establecido de la manera más flexible posible respecto del padre, de manera que en caso de que algún mes no pueda viajar hasta el domicilio familiar, no supondrá incumplimiento del régimen de visitas.

En cuanto a las vacaciones de semana santa, navidad y verano, esta se repartirán por mitades iguales, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los años impares.

La entrega y recogida de la menor se efectuará en el domicilio de la madre.

Procede fijar una pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo del padre de 336,90 euros mensuales por cada hijo (un total de 673,80 euros mensuales), pagaderos dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente o de ahorro que determine la madre actualizables cada año con referencia al día uno de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u órgano oficial equivalente.

Los gastos extraordinarios se abonarán por los progenitores al 50 %, entendiendo por tales, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, así como los médicos, terapéuticos y farmacéuticos, los gastos que generen las actividades extraescolares o de formación fuera del horario escolar.

Sin pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 24/11/11 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en proceso de divorcio contencioso se alza la parte demandada, representada por D. Ildefonso , discrepando sobre la posibilidad de abono de la suma de 673,80€ en concepto de alimentos para sus hijos, por lo que propone la suma de 120€, petición que se sustenta en una situación de desempleo y de gravedad económica.

En la solución del recurso debe partirse de la situación fáctica siguiente, en la que están contestes las partes contestes: El matrimonio se celebró en el año 1994 y fruto del mismo fue el nacimiento de Héctor el 24 de Mayo de 1995, por lo que en la actualidad cuenta con 16 años de edad y de Oscar, nacido el 19 Abril 2001, por lo que cuenta con 10 años en la actualidad.

En el año 2004 los litigantes se separaron judicialmente de mutuo acuerdo, y en el convenio quien ahora recurre se avino al abano de 300€ mensuales y por hijo.

La Sentencia impugnada acuerda mantener aquella inicial pensión, si bien actualizada y ello con el parecer favorable del Ministerio Fiscal, dada la escasez probatoria que respecto a la situación de baja laboral del padre y demandado.

SEGUNDO.- Como viene manteniendo esta Sala en reiteradas sentencias de cita ociosa, para fijar la cuantía de la pensión de alimentos hay que tener en cuenta que los progenitores del menor están ambos obligados a atender las necesidades de su hijo, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, si bien en forma o manera mancomunada, a tenor de las posibilidades económicas de cada uno de ellos, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña.

Asimismo viene sosteniendo esta Sala que, como ocurre en el presente caso, cuando no se acreditan las necesidades de los menores, viene fijándolas en 300-350 euros mensuales.

Pues bien, en el presente caso, no se aporta documentación relevante para sostener la pretensión de rebaja sustancial de la pensión alimenticia, y así, no se sabe cuanto salario percibía el padre, tampoco desde cuando está en situación de desempleo ni mucho menos, se acredita la pensión que por tal concepto percibe. "Pura et simpliciter" se paorta de documento 2 de la contestación, una fotocopia de certificad de empadronamiento. En el recurso se alude a una fe de vida laboral (sic) que no aparece en las actuaciones, amén de que ello no acreditaría con la fehaciencia exigida para afectar a un tema de orden público, como son los alimentos de los hijos, la rebaja sustancial que se pretende.

En conclusión, la pensión que se viene abonando se acordó de mutuo acuerdo por los progenitores en el año 2004 y la situación económica del obligado a su pago no se acredita que haya variado en la actualidad. No deja de ser relevante que si es cierto que el recurrente se halla en situación de desempleo desde el año 2007, no instara la modificación de medidas pertinente en aras a disminuir la pensión como ahora hace al socaire de la demanda de divorcio.

TERCERO.- La naturaleza de orden publico del tema debatido vocaciona en la no imposición de costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ildefonso y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 24/11/2011 del Juzgado nº 1 de Sant Feliu de Guíxols dictada en proceso 37-11, sin mención sobre costas del recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.