Sentencia Civil Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3354/2010 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00109/2012 PONTEVEDRA006

L256880D

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36057 42 1 2009 0015497

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0003354 /2010-CH

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001307 /2009

RECURRENTE : Enrique

Procurador/a : MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO

Letrado/a : ESTHER BUENO REY

RECURRIDO/A : Salome , Isaac

Procurador/a : ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a : BELEN RODRIGUEZ LAGO, BELEN RODRIGUEZ LAGO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 109/12

En Vigo, a catorce de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de JUCIO ORDINARIO número 1307/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3354/10, en los que es parte apelante -demandante: D. Enrique , representado por el Procurador D. CARMEN VÁZQUEZ CUETO y asistido del letrado D. ESTHER BUE NO REY; y, apelada-demandada: D. Salome Y D. Isaac representados ambos por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D. BELÉN RODRÍGUEZ LAGO.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 21/06/10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo íntegramente las pretensiones de la parte actora y absuelvo a DON Isaac y DOÑA Salome con expresa condena en costas de Enrique ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Enrique, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo , señalándose para la deliberación del recurso el día 09/02/12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial rectora de este procedimiento el demandante alega que, con vistas a su marcha Venezuela por motivos laborales , concedió un poder notarial a su hijo para encargarse de los asuntos de la empresa pendientes, lo que ha sido aprovechado para procede a liquidar la sociedad de gananciales sin su autorización en confabulación doloso con la esposa, por lo que insta la nulidad de ambas escrituras. Subsidiariamente, solicita la rescisión de la liquidación por lesión en la cuarta parte.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la pretensión declarativa de nulidad de la escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales y del poder conferido en cuya virtud se contrató. También rechaza la acción rescisoria de la liquidación planteada de forma subsidiaria e invoca la doctrina del enriquecimiento injusto.

El recurrente en esta instancia denuncia error en la valoración de la prueba acerca de la existencia de maquinaciones fraudulentas y de la rescisión de la liquidación por lesión en la cuarta parte.

SEGUNDO.- La ineficacia del poder notarial. Se funda en un vicio del consentimiento y un "fraude de los Derechos" descrito así en la demanda: el demandado valiéndose de un abuso de confianza instó al padre para que efectuase un poder general únicamente para emplearlo en temas de la empresa.

El poder general fue otorgado ante notario el día 26/5/2008, al tiempo que las capitulaciones matrimoniales. En su virtud se otorga confiere D. Isaac la facultad para actuar "con relación a todos sus bienes Derechos y acciones y aunque en su ejercicio se incidiera en la figura jurídica del autocontrato o existiera conflicto de intereses" con las más amplias facultades de administración y disposición de bienes y expresamente "disolver y liquidar sociedades conyugales y cualesqueira otra Comunidades".

De esta forma, ante fedatario público que informa a los contratantes del contenido del contrato, se concedían las más amplias facultades y concede un mandato expreso que facultaba al demandado para liquidar la sociedad de gananciales disuelta, cumpliendo así lo dispuesto en el artículo 1713 del Código Civil . Frente a tal voluntad expresamente declarada el recurrente trata de probar que en realidad no pretendía la disolución. El artículo 1265 del Código Civil dispone que será nulo el consentimiento presado por error , violencia, intimidación o dolo. De acuerdo con el artículo 1269 que se invoca, y los hechos alegados se entiende que el vicio en cuestión es la obtención del consentimiento por dolo, mediante un engaño elaborado al pedir un poder para las actividades de la empresa y emplearlo para liquidar la sociedad de gananciales. Dicho precepto establece que hay dolo, cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido a celebrar un contrato que sin ellas no lo hubiera hecho, de forma que se convierte , como decía Almagro, en una forma de error cualificado por su gestación y el contrato será anulable aunque el error cometido fuese excusable o negligente.

Ahora bien, El Tribunal Supremo ha señalado de forma reiterada que el dolo no se presume y que debe ser acreditado cumplidamente por la parte que lo alega (S 14-6-63, 28-2-69 y 21-5-2082); También señala que "los actos posteriores determinados por razones o causas también posteriores no pueden ser demostrativos de la existencia de un dolo que sólo puede apreciarse con referencia al tiempo de la celebración del contrato para que produzca la nulidad de éste ( ST.S. 26-4-1940 ).

La prueba ofrecida por el recurrente es la siguiente:

1) El contenido de la cláusula nº 8 de la escritura de capitulaciones matrimoniales, donde los cónyuges acuerdan liquidar la sociedad "en un futuro según lo que acuerden" lo que solo demuestra la voluntad de aplazar la liquidación a un momento posterior que es lo que efectivamente ocurrió y no excluye que se realice mediante un representante designado al efecto. No apreciamos nada incompatible en esta clausula con los actos posteriores de los contratantes.

2) La declaración testifical de Dª Florencia la hija del actor. El recurrente se basa en este testigo por lo que hay que suponer que lo considera veraz pero los hechos que relata avalan la tesis de la parte demandada. Explica que en mayo del 2008 vivían todos juntos y el padre desapareció hasta que se enteraron que estaba con una mujer y dejaba la empresa y todo, quedando de pagar una hipoteca. Cobró el dinero de unas construcciones pendientes y se marchó, otorgando antes el poder al hermano para liquidar los gananciales. A preguntas de la parte actora manifiesta que se encontraba presente y que no liquidó la sociedad de gananciales porque en ese momento no quiso.

3) Los hechos manifEstados en la contestación: Frente a la alegación de que la causa del otorgamiento del poder fue un viaje a Venezuela en busca de trabajo, en la contestación se dice que se fue a vivir allí con su novia venezolana, por lo que deduce una animadversión que explica el fraude.

Es obvio que las relaciones entre los cónyuges no debían de ser buenas y el cese de la convivencia supone una crisis matrimonial que implicaría el cese de hecho de la sociedad de gananciales , por lo que es lógico y comprensible proceder a la disolución del régimen como se hizo, lo que derivaría en la liquidación a instancia de cualquiera de las partes. En tal Estado fue cuando se hace la separación de bienes y se otorga un poder a favor de hijo precisamente para liquidar la sociedad.

4) La liquidación fue hecha a sus espaldas, sin que se comunicase en ningún momento. A este respecto, únicamente consta que la liquidación se llevó a efecto el día 1 de julio de 2008, lo que resulta compatible con lo alegado por la parte demandada en cuanto al tiempo necesario para conocer los datos precisos para proceder a la liquidación.

5) La denuncia interpuesta. Este es un hecho posterior solo demostrativo de la disconformidad del actor con la liquidación así efectuada.

Por el contrario, del propio contenido del poder notarial se desprende que el mandato se otorga respecto a todos los bienes y Derechos del actor, no así respecto a los de la sociedad "Consgroño , SL" de la que era administrador único. En consecuencia , el demandado no estaba facultado para actuar en nombre de la sociedad por lo que mal podía atender los compromisos de esta sociedad, sin que por otra parte conste que el demandado haya realizado ninguna gestión de este tipo.

En consecuencia, la representación otorgada no es nula, por lo que no lo es por tal causa la escritura de disolución de la sociedad de gananciales otorgada por el representante.

TERCERO.- Rescisión por lesión.

La rescisión se funda en los artículos 1291 y ss del Código Civil con cita específica del nº 2 del anterior artículo: Son rescindibles los contratos "celebrados en representación de los ausentes, siempre que estos hayan sufrido la lesión a la que se refiere el número anterior, esto es , cuando las personas a las que representan hubieran sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto del contrato.

Tal precepto no es aplicable al caso que nos ocupa puesto que no estamos ante una persona declarada en ausencia de acuerdo con los artículos 181 y siguientes del Código Civil, ni se ha nombrado una representación legal propia de esta figura que es al que contempla el precepto. Al contrario, estamos ante una representación voluntaria que no admite por si misma la rescisión por lesión. El fundamento legal de esta pretensión de deduce de las Sentencias invocadas en la demanda. Estamos ante una liquidación válidamente efectuada que, no obstante, es susceptible de rescisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1074 del Código Civil : También pueden ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas.

El fundamento de hecho de la rescisión que se expone en el recurso es el siguiente:

1) La indebida exclusión e inclusión de bienes gananciales del inventario.

2) La valoración de los bienes.

3) La desigualdad de los lotes.

El artículo 1074 del Código Civil solo permite la rescisión cuando se produce una errónea valoración de los bienes adjudicados. Presupone una partición válidamente practicada y no se puede por esta vía cuestionar la inclusión o exclusión de partidas del inventario que sirvió de base a la liquidación , sino que se limita a la cuestión de la valoración de los bienes.

Atendiendo a los hechos de la demanda, puede entenderse alegado un vicio del consentimiento también en el otorgamiento de la escritura de liquidación omitiendo bienes pero la prueba practicada indica lo contrario. El propio demandante alega que la vivienda familiar no es privativa de la esposa debido a que si bien existía una casa en ruinas en un terreno privativo se demolió construyendo en su lugar una vivienda pagada por el dinero que el actor obtenía de su trabajo.

Se trata de una vivienda unifamiliar con terreno de tres plantas sita en DIRECCION000 NUM000 que fue adquirida por la esposa el día 25/11/1994 a título privativo, tal como consta en la certificación registral aportada. Aun siendo cierto que dicha vivienda fuese completamente demolida para construir otra , de acuerdo con lo establecido en el artículo 1359 según la redacción dada por la reforma de 13 de mayo de 1981, la vivienda es privativa, sin perjuicio del Derecho de reembolso del valor satisfecho, por lo el único bien del activo procedente sería la inclusión de tal crédito.

Por otra parte , no consta otra cosa que la ejecución de obras de rehabilitación por lo que no puede pretenderse una indemnización por el valor total del inmueble sin terreno sino que la sociedad de gananciales solo sería titular de un crédito por el aumento del valor que la finca tenga como consecuencia de la mejora al tiempo de la disolución, tal como establece el párrafo 2º de del artículo 1359 del Código Civil .

El activo de la liquidación practicada no excluye esta partida sino que contempla un crédito de 42000 euros por el importe de las obras ejecutadas por el matrimonio en la vivienda conyugal. No se aporta ningún documento para acreditar las obras realizadas. El actor alega en recurso su ejecución iniciada en el año 1992 y su terminación en 2002 , señalando que el préstamo hipotecario concertado para el pago fue de un importe de 83211,79, cuando este se contrata en el año 1998 por lo que existe una desconexión temporal que impide cualquier presunción al respecto. En la demanda se decía que las obras de reconstrucción íntegra se hicieron hace 17 años, por lo que se asume que las de mayor envergadura se ejecutaron en 1992.

Como única prueba se ofrece la testifical de D. Fabio que no ofrece ninguna cuantificación. Por el contrario , ha quedado acreditado que, como es lógico , se hicieron obras por la empresa, por lo que el coste de los trabajos sería más ajustado.

CUARTO.- Enriquecimiento injusto. Por esta vía, el demandante alega que se atribuyen más bienes a la esposa con desigualdad de lotes.

El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 8 de julio de 2003 que la doctrina del enriquecimiento injusto debe ser aplicada con extraordinaria cautela ya que, de otro modo , es decir, si todas las atribuciones patrimoniales debiesen ser sometidas a revisión, se generaría una inseguridad realmente perturbadora e inconveniente para el tráfico jurídico. Afirma que "por ello, según reiteradamente ha declarado esta Sala no cabe aplicar dicha doctrina cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos ( Sentencia de 26 de junio de 2002 ) o existe una expresa disposición legal que lo autoriza (Sentencia de 31 de julio del mismo año), debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima , sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( Sentencia de 18 de febrero de 2003 )". Doctrina que ha sido reiterada también por las S.S.T.S. de 12 de junio y 22 de septiembre de 2003 y 31 de diciembre de 2003 .

En consecuencia, si como resultado de las adjudicaciones se ha producido un desequilibrio patrimonial , hay que acudir a la relación que dio lugar a la partición y acudir los medios específicos que el ordenamiento concede. En este caso , la rescisión por lesión que hay que descartar habida cuenta de las valoraciones que resultan de la prueba pericial.

En lo que respecta a la desigualdad de los lotes, hay que tener en cuenta que el fundamento legal es la infracción del artículo 1061 del Código Civil, según el cual en la porción de la herencia se ha de guardar la posible igualdad haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los herederos cosas de la misma naturaleza , calidad y especie, lo que confiere acción para impugnar la partición hecha por contador partidor judicial o dativo, no así la convencional. Por esta vía no puede sostenerse la lesión. Hay que tener en cuenta que el valor neto del inventario es de solo 10801,20 euros y las adjudicaciones de bienes se compensan con las de deudas. En cualquier caso, los lotes son proporcionados de acuerdo con las circunstancias del caso. La mayor parte de las deudas se adjudican a la esposa, que al ser la que quedaba en España , iba a tener que gestionar su pago , por lo que en contrapartida hay que darle los bienes para hacerle frente.

Finalmente se alude a que el vehículo adjudicado a la esposa era en realidad de una de las hijas, lo que, en discrepancia con la titularidad administrativa parece ser cierto pero que redunda en perjuicio de la esposa.

La parte recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Vázquez Cueto en representación de D. Enrique, frente a la sentencia de fecha 21/6/2010 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Vigo, la cual se confirma en su integridad, imponiendo al apelante las costas procesales generadas por este recurso.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.